Рішення № 73099779, 22.03.2018, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №813/3047/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі

головуючого-судді Кухар Н.А.

секретар судового засідання Шавель М.М.

з участю:

позивача – ОСОБА_1

представника позивача – ОСОБА_2

представників відповідача – ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання неправомірним і скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області у якому, згідно заяви про зміну позовних вимог, просить суд:

- визнати неправомірним та скасувати наказ т.в.о. начальника ГУДМС України у Львівській області від 28.07.2017 року № 236-к/тр. «Про призначення ОСОБА_5С.»;

- зобов’язати ГУДМС України у Львівській області поновити ОСОБА_5 на посаді начальника відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції ГУДМС України у Львівській області.

Ухвалою суду від 01 вересня 2017 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 19 вересня 2017 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою суду від 19 вересня 2017 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позовні вимоги мотивовані тим, що новий штатний розпис введено в дію наказом т.в.о. начальника ГУ ДМС України у Львівській області № 81-к/тр від 31.03.2017 року, а позивача попереджено та запропоновано посаду 26.05.2017 року та 28.07.2017 року переведено на посаду головного спеціаліста сектору з питань паспортизації та реєстрації ГУ ДМС України у Львівській області. Вказує на те, що відповідач здійснювала свої функціональні обов’язки на основі двох штатних розписів протягом 4 місяців. Крім того, зазначає, що серед працівників, які переведені на вакантні керівні посади секторів у позивача є значний стаж перебування на державній службі, а також управління структурним підрозділом із такими функціональними обов’язками.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві та з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просили позов задоволити.

Відповідач подав до суду заперечення (вх. 26572 від 15.11.2017 року) на позовну заяву, в яких зазначає, що посаду начальника відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції, яку обіймала позивач було ліквідовано. Вказують, на те, що відбулася зміна істотних умов праці (реорганізація відділу у два сектори) та відповідно до вимог ч.4 ст.43 Закону України «Про державну службу», відповідачем було повідомлено працівників відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції про зміну істотних умов державної служби. Зазначають, що працівникам було вручено попередження про наступне вивільнення та запропоновано інші вакантні посади. Вказують, що відповідачем було правомірно поінформовано про зміну істотних умов праці та запропоновано їй наявну вакантну посаду, що відповідає вимогам ст. 43 Закону України «Про державну службу».

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

Наказом відповідача від 30.09.2015 року № 444-к/тр «Про призначення ОСОБА_5С.» позивач з 01.10.2015 року була призначена на посаду головного спеціаліста відділу паспортної роботи та реєстрації фізичних осіб управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України ГУ ДМС України у Львівській області.

Наказом відповідача від 14.04.2016 року № 187-к/тр «Про переведення ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8О.», позивача було призначено в порядку переведення з 14.04.2016 року на посаду начальника відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації.

Наказом відповідача від 03.03.2017 року за № 54-к/тр на виконання листа Державної міграційної служби України від 24.02.2017 № 10.2/288-17 та у зв’язку із затвердженням т.в.о. Голови ДМС України ОСОБА_9 та погодження Міністром внутрішніх справ України ОСОБА_10, структури ГУ ДМС у Львівській області, введено в дію структуру Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області. (а.с.40).

Наказом відповідача від 31.03.2017 року за № 81-к/тр введено в дію штатний розпис на 2017 рік ГУ ДМС України у Львівській області. (а.с.44).

26.05.2017 року позивача було повідомлено про наступне вивільнення на підставі наказів ГУ ДМС України у Львівській області від 03.03.2017 року 54-к/тр «Про ведення в дію Структури ГУ ДМС України у Львівській області» та від 31.03.2017 № 81-к/тр «Про введення в дію штатного розпису на 2017 рік ГУ ДМС України у Львівській області» внесено зміни до структури ГУ ДМС України у Львівській області та введено в дію новий штатний розпис Головного управління на 2017 рік. У повідомленні зазначено, що посада виводиться зі штатного розпису Головного управління ДМС України у Львівській області. Відповідно до вимог частини 4 статті 43 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889 – VІІІ, попереджено позивача про наступне вивільнення у зв’язку із змінами істотних умов державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу». Для подальшого працевлаштування пропонується посада згідно зі штатним розписом Головного управління ДМС у Львівській області на 2017 рік, з урахуванням внесених змін: головного спеціаліста сектору з питань паспортизації та реєстрації управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації з посадовим окладом згідно зі штатним розписом. (а.с.56).

28.07.2017 року Головним управлінням державної міграційної служби України у Львівській області на виконання ст.43 Закону України «Про державну службу» та у зв’язку із відсутністю заяв ОСОБА_1, про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст.83 зазначеного закону та про її переведення, відповідно до штатного розпису на 2017 рік Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, яким вважають такою, що погодилася на продовження проходження державної служби на посаді головного спеціаліста сектору з питань паспортизації та реєстрації ОСОБА_5 з 28 липня 2017 року увільнивши її з посади начальника відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Головного управління ДМС у Львівській області, було прийнято наказ №236-к/тр «Про призначення ОСОБА_5С.».

Не погодившись із таким наказом позивач звернувся до суду за захистом свого права на працю.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (п. 2 ч. 1).

Законом України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон №889-VIII) визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави (ч. 1 ст. 1).

Приписами ст. 5 Закону передбачено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_3 України, постановами Верховної ОСОБА_3 України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (ч. 1).

Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом (ч. 2).

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (ч. 3).

За правилами встановленими ст. 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу (ч. 1).

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця (ч. 2).

У разі переведення державного службовця на іншу посаду йому виплачується заробітна плата, що відповідає посаді, на яку його переведено (ч. 4).

Переведення не повинно бути прихованим покаранням (ч. 5).

Згідно з нормами ст. 43 Закону №889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є:

1) ліквідація або реорганізація державного органу;

2) зменшення фонду оплати праці державного органу;

3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

2. Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків (ч. 2).

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;

2) основних посадових обов'язків;

3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту) (ч. 3).

Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати (ч. 4).

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби (ч. 4).

У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону (ч. 5).

Відповідно до ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону);

4) за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону);

7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом;

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

З матеріалів справи судом з'ясовано, що наказом від 31.03.2017 року за № 81-к/тр введено в дію штатний розпис на 2017 рік ГУ ДМС України у Львівській області, відділ з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції було реорганізовано у два сектори: сектор з питань паспортизації та реєстрації і сектор з питань еміграції.

Головним управлінням міграційної служби у Львівській області було повідомлено працівників відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції про зміну істотних умов державної служби. ОСОБА_5, було запропоновано посаду головного спеціаліста сектору з питань паспортизації та реєстрації Управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації з посадовим окладом згідно зі штатним розписом.

Однак позивач у попередженні про наступне вивільнення зазначила свої зауваження, щодо запропонованих посад.

Згідно листа Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 10.10.2017 року № 21596, який був адресований позивачу вбачається, що станом на 26.05.2017 року вакантними були наступні посади, які відносяться до категорії «Б»: першого заступника начальника Головного управління – начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства; завідувача сектора з питань паспортизації та реєстрації управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації; завідувача сектора з питань паспортизації та реєстрації управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації; завідувача сектора з питань еміграції Управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації; заступника начальника відділу бухгалтерської служби та фінансово – ресурсного забезпечення; заступника начальника відділу управління персоналом; начальника Самбірського міського відділу; завідувача Жидачівського районного сектора.

Суд звертає увагу відповідача на пряму норму ч. 2 ст. 41 Закону України «Про державну службу», в якій зазначено, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. Тому не отримавши згоду позивача та за умови існування службової необхідності, відповідач повинен був запропонувати позивачу інші вакантні посади, та не був вправі переводити його на посаду головного спеціаліста сектору з питань паспортизації та реєстрації.

Відповідач не пояснив суду, чому позивачу не запропонували посади, які станом на 26.05.2017 року були вакантними та які відносяться до категорії «Б», а саме: першого заступника начальника Головного управління – начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства; завідувача сектора з питань паспортизації та реєстрації управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації; завідувача сектора з питань паспортизації та реєстрації управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації; завідувача сектора з питань еміграції Управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації; заступника начальника відділу бухгалтерської служби та фінансово – ресурсного забезпечення; заступника начальника відділу управління персоналом; начальника Самбірського міського відділу; завідувача Жидачівського районного сектора.

Отже, як на час попередження позивача про наступне вивільнення, а саме 26.05.2017 року були наявні вакантні посади, які відносяться до категорії «Б», однак позивачу такі посади не пропонувались. Відповідачем не надано доказів, які свідчили б про те, що наявні вакантні посади не могли пропонуватись позивачу в зв'язку з тим, що вона не могла їх обіймати з урахуванням своєї кваліфікації.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства (частина перша), рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (частина сьома).

До матеріалів справи додано протокол 12.05.2016 №1 установчих зборів членів професійної спілки працівників Державної міграційної служби Львівської області, з якого вбачається, що членами Президії первинної спілки працівників Державної міграційної служби Львівської області: ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12

Суд погоджується із твердженням позивача про те, що оскаржуваний наказ протиправно не погоджено із профспілковою організацією, членом якої є позивач.

Отже, у даному випадку погодження оскаржуваного наказу із профспілковою організацією відповідного рівня є обов'язковою процедурою, а тому відсутність відповідного погодження є підставою для скасування такого наказу.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області поновити ОСОБА_5 на посаді начальника відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції ГУДМС України у Львівській області, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 5 КАС, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Підсумовуючи вказане, суд приходить до висновку, що призначення ОСОБА_5, на посаду головного спеціаліста сектору з питань паспортизації та реєстрації управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації, здійснено відповідачем без дотримання процедури переведення, визначеної Законом України "Про державну службу", з порушенням справедливого балансу між правами працівника та обов"язку щодо приведення у відповідність чинному законодавству штату органу, чим порушено гарантоване законом право на працю, що має наслідком визнання протиправним та скасування наказу від 28.07.2017 № 236-к/тр «Про призначення ОСОБА_5С.».

Відтак, в порядку ст.235 КЗпП України, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є поновлення її на попередній посаді.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 вказаного Кодексу.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог і наявність підстав для їх задоволення.

У відповідності до КАС України судові витрати не належить стягувати.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 241 -246 КАС України , суд –

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби у Львівські області від 28 липня 2017 року за № 236-к/тр “Про призначення ОСОБА_5С.”.

Поновити ОСОБА_5 (79039 АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді начальника відділу з питань паспортизації та реєстрації фізичних осіб та еміграції Головного управління Державної міграційної служби у Львівській області (79000, м. Львів, вул. Руданського, 3, ЄДРПОУ 37837493) з 28.07.2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на постанову подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до Львівського апеляційної адміністративного суду.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд

Повний текст рішення складено 02 квітня 2018 року.

Суддя Кухар Н.А.