Рішення № 73096479, 29.03.2018, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2018м. ДніпроСправа № 904/8907/17

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Петренко Н.Е. за участю секретаря судового засідання Ільєнко Д.Ю.,

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРЧЕПРОМ", м. Дніпро

до Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпровської міської ради, м.Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції та стягнення 58 412,18 грн.

Представники:

від позивача: Тарасюк О.О., довіреність №б/н від 10.10.2017

від відповідача: Богаєвський О.Г., довіреність №113/11-14 від 24.03.2017

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРЧЕПРОМ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпровської міської ради (далі - відповідач), в якому просив (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) скасувати оперативно-господарську санкцію та стягнути 58 412,18 грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 порушено провадження у справі та призначено її розгляд в засіданні на 07.11.2017.

Ухвалою суду від 07.11.2017 продовжено строк розгляду спору до 26.12.2017, розгляд справи відкладено до 13.12.2017.

11.12.2017 від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

12.12.2017 від відповідача надійшли додаткові пояснення.

13.12.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 20.12.2017.

20.12.2017 від позивача надійшли письмові пояснення.

Ухвалою суду від 20.12.2017 розгляд справи призначено за правилами Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діє з 15.12.2017, у підготовчому засіданні на 11.01.2018 за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 11.01.2018 підготовче засідання відкладено на 08.02.2018.

У судовому засіданні 08.02.2018 повноважний представник позивача надав заяву про зміну предмету позову, копію надав відповідачу.

Ухвалою суду від 08.02.2018 відкладено підготовче судове засідання на 19.02.2018, надано час відповідачу для надання відзиву.

19.02.2018 до суду надійшов відзив відповідача на позов з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, а також докази направлення відзиву на адресу позивача 16.02.2018.

Ухвалою суду від 19.02.2018 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 13.03.2018.

28.02.2018 від позивача надійшла відповідь на відзив.

13.03.2018 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

У підготовчому судовому засіданні 13.03.2018 оголошено перерву до 16.03.2018.

15.03.2018 від позивача надійшли письмові пояснення.

Ухвалою суду від 16.03.2018 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 29.03.2018.

29.03.2018 повноважний представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд їх задовольнити.

Повноважний представник відповідача позов не визнав, просив суд відмовити у його задоволенні.

У судовому засіданні 29.03.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи повноважних представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 04.06.2015 між ним та відповідачем було укладено Договір № 5292 на надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення.

На виконання умов вказаного Договору 25.05.2017 відповідач прийшов з перевіркою до позивача. В результаті відбору та проведення аналізу проб стічних вод відповідачем було виявлено завищення вмісту шкідливих речовин та на підставі вказаних даних складено Акт і виставлено рахунок на оплату за скид наднормативних забруднень.

Відповідно до вищевказаного акту позивачу було виставлено рахунок на оплату в розмірі 58 412,18 грн.

17.08.2017 позивачем було отримано попередження, що у випадку несплати вказаної нарахованої суми до 20.08.2017, підприємство буде відключено від послуг водопостачання та водовідведення.

У зв'язку з коротким і обмеженим строком для врегулювання виниклої ситуації та тим фактом, що відключення комунальних послуг для виробничого підприємства є збитковим, позивач був змушений провести оплату вказаного рахунку для збереження стабільності виробничого процесу.

06.09.2017 позивачем було направлено відповідачу вимогу про повернення коштів (копія додається), в якій зазначив, що отримані кошти є безпідставно набутими з боку відповідача, однак 26.09.2017 позивач отримав відмову у їх поверненні.

Позивач вважає застосовану відповідачем оперативно-господарську санкцію такою, що підлягає скасуванню, оскільки вважає, що дослідження були проведені з порушенням норм і вимог діючого законодавства України та з порушенням порядку здійснення відбору і дослідження у зв'язку з наступним:

1. Відібрання робочої проби представниками відповідача проводилося не з місця з турбулентною течією, а з мулу на дні контрольного колодязя, що підтверджується поміткою в Акті відбору проб стічних вод.

Позивач посилається на пункт 9.2. Договору, згідно якого усі правовідносини, що виникають з Договору та не врегульовані ним, регламентуються відповідними нормами законодавства України, зокрема правилами № 190, Інструкцією № 37, Правилами 37, тощо, а також застосовуваними до таких правовідносин звичаями ділового обороту на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості.

Як передбачено пунктом 5.1.2. ДСТУ ISO 5667-10:2005 (стандарт що регламентує якість і порядок відбору проб стічних вод), перед відбиранням проби обране місце треба очистити: видалити окалину, мул, бактеріальну плівку тощо зі стінок. Потрібно вибирати місця із сильною турбулентною течією, що забезпечить добре перемішування. Часто найпридатніші місця не можна використовувати через те, що вони важкодоступні, їх не охороняють або ж там немає електропостачання.

Позивач вказує, що недодержання вимог ДСТУ ISO 5667-10:2005 при відборі проб може суттєво вплинути на результати визначення, оскільки при протіканні вод на дні контрольного колодязя підприємства неминуче утворюється осад (мул, завислі речовини різного дисперсного характеру), у зв'язку з чим внаслідок скаламучення він може потрапити до ємності, у яку відбирається проба, і призвести до збільшення вмісту забруднюючих речовин (сполук азоту, завислих речовин органічних речовин за БСК та ХСК).

2. При відборі проб відповідачем не було дотримано порядку і вимог щодо зберігання і транспортування відібраних проб, а саме не було дотримано температурного режиму, передбаченого вимогами ДСТУ. Згідно п. 5.4. ДСТУ ISO 5667-10:2005, спосіб консервування проб стічних вод, застосовуваний найчастіше, - це охолоджування проби від 0 °С до 4 °С. За такої температури і зберігання проби в темноті більшість проб є зазвичай стабільними протягом 24 год. Під час відбирання усереднених проб протягом тривалого періоду часу консервація повинна бути невід'ємною складовою методики відбирання проб.

Позивач вважає, що зазначені у даному пункті вимоги Державного стандарту не були виконані відповідачем, а проби тривалий час перебували у середовищі, яке очевидно не відповідало, ані температурним вимогам, ані вимогам з освітлення і консервування, що негативно могло позначитися на результатах вимірювань.

Також вказує, що відповідно до вищезазначеного ДСТУ, відібрана для визначення ХСК проба, повинна або бути законсервованою шляхом додавання сірчаної кислоти, або охолодженою до температури від 0 до 4 С. Відповідно до Акту відбору проб від 25.05.2017 дана вимога не була виконаною, що могло вплинути на достовірність одержаного результату. Проба, відібрана для визначення БСК, також повинна була піддатись охолодженню до температури від 0 до 4 С. Невиконання цієї умови також могло вплинути на достовірність результату вимірювань.

3. Відповідачем не дотримано порядку складання та заповнення Акту відбору, що дозволило б ідентифікувати відібрані проби.

Так, відповідно до п. 9.1. Керівного нормативного документу КНД 211.1.0.009-94 «Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод», затвердженого Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28.12.1994 року № 125, на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така інформація: номер посудини (проби), назва проби, мета відбору; вид проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення; спосіб відбору; пункт та місце відбору; дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо), дата, час та відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу.

Проте в Акті відбору проб стічних вод від 25.05.2017 відсутня інформація щодо відбору проб у дві окремі посудини. Зазначено лише єдиний номер проби для всіх досліджень « 3» та не вказано навіть загальний об'єм, у зв'язку з чим, на думку позивача, немає достатньо підстав вважати наданий відповідачем Протокол вимірювань показників складу та властивостей стічних вод, що був складений після доставки проби в лабораторію відповідача, належним доказом вчинення позивачем будь-якого порушення господарських зобов'язань.

4. Відповідачем не було дотримано порядку визначення показника pH, а саме: відповідно до ДСТУ ІSO 5667-10:2005, якими керувався відповідач при відборі проб та проведенні досліджень, та вимог методик вимірювань, pH повинен бути визначений або негайно на місці відбору, або в умовах лабораторії (за умови охолодження проби при транспортуванні). Невиконання цієї умови може вплинути на достовірність результату вимірювань. Зазначення наявності сумки-холодильника не дає змогу визначити її справність, у зв'язку із тим фактом, що відповідач відмовився надавати її на перевірку позивачу, а також тим фактом, що в жодному супровідному документі не зазначено температурного режиму, при якому здійснювалося транспортування проб у такій сумці-холодильнику.

Позивач також зазначив, що до зміни стану проб вод призводить недодержання температурного режиму при їх транспортуванні та зберіганні. Відповідно до п. 5.4. Національних стандартів України ДСТУ ISO 5667-10-2005, біохімічні процеси, які відбуваються досить швидко, можуть змінити вміст проб за декілька годин. Для мінімізації зазначених змін необхідно уповільнити швидкість протікання процесів у пробах, для чого використовують різні методи консервування проби або її охолодження. Охолодження проби до температури від 0 С до 4 С і зберігання її в темному місці є достатнім на період транспортування у лабораторію і відносно короткий період до початку її аналізування.

Проте ні Акт відбору проб стічних вод від 25.05.2017, ні Протокол вимірювань показників складу властивостей стічних вод не містять відомостей про умови зберігання відібраної проби стічних вод до проведення дослідження, як і не містить інформації про те, що показник pH визначався негайно на місці відбору.

В той час як відповідно до Національного Стандарту України ДСТУ ІSО 5667-3-2001 «Якість води. Відбирання проб. Частина 3. Настанови щодо зберігання та поводження з пробами» зазначено про те, що води, особливо поверхневі і майже усі, що скидаються як стічні води, чутливі до різного роду фізичних, хімічних чи біологічних реакцій, що можуть мати місце в період між відбиранням проби і її аналізуванням. Природа і інтенсивність таких реакцій часто є така, що у випадку, коли не прийнято необхідних запобіжних заходів перед або під час транспортування і в період зберігання проби в лабораторії до аналізування, концентрація визначуваної речовини буде відрізнятися від початкової, яка була під час відбирання проби.

Активність цих реакцій залежить від результату взаємодії хімічної і біологічної природи зразка: його температури, чутливості до світла, матеріалу посудини, періоду між відбиранням проби і аналізуванням, умовами, в яких він перебував.

Згідно Протоколу вимірювань показників складу властивостей стічних вод, дата проведення вимірювань у період з 25.05.2017 по 31.05.2017, тобто майже повний календарний тиждень. Відомостей про час проведення дослідження Протокол не містить, що свідчить про те, що між відбором проб та їх дослідженням пройшов значний час, що фактично унеможливило визначення дійсних показників складу властивостей стічних вод.

Також вважає, що відповідач при проведенні вимірювань деяких показників складу стічних вод підприємства (заліза загального і нітритів) використовував методики виконання вимірювань передбачені КНД 211.1.4.034-95 та КНД 211.1.4.023-95, які є такими, що задіяні з невідповідною галуззю застосування, а саме: дані методики насамперед передбачені для поверхневих та очищених стічних вод.

На підставі викладеного просив суд скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану відповідачем за результатами перевірки та складення Акту від 25.05.2017, оформлену у формі рахунку №56342 від 30.06.2017 у розмірі 58 412, 18 грн. за скид стічних вод у міську каналізацію з перевищенням допустимих концентрацій забруднюючих речовин та стягнути з відповідача на користь позивача суму перерахованих коштів у розмірі 58 412,18 грн.

Відповідач скористався наданим йому правом на судовий захист, надав відзив на позов, у якому зазначив, що позовні вимоги не визнає в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідач вказав, що рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 №129 на виконання пп. 1.5, 1.6 Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37, п.1.3. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37, затверджено правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (далі - Правила №129). Вказаними Правилами встановлені допустимі концентрації шкідливих речовин у стічних водах підприємств, контроль за виконанням підприємствами місцевих Правил приймання і вимог договору в силу п. 2.1.2. Правил № 129 покладено на Комунальне підприємство «Дніпроводоканал».

З приводу заявлених позовних вимог відповідач зазначив:

1. Відбір проб при проведенні перевірки було здійснено не з мулу, а з контрольного колодязя в місці, де була турбулентна течія відповідно до п. 7.2. Правил №129, без зауважень з боку позивача.

2. Для зберігання та транспортування відібраних проб стічних вод було використано сумку-холодильник, яку було оглянуто і досліджено позивачем без зауважень з приводу її стану, здатності до охолодження тощо. Згідно примітки в Акті відбору проб стічних вод від 25.05.2017 проби отримані лабораторією КП «Дніпроводоканал» о 13.15 год., що на думку відповідача свідчить про своєчасну доставку відібраних проб до лабораторії, оскільки згідно п.4.3. Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств, яка є додатком до Правил №129, лабораторний аналіз по нафтопродуктам проводиться впродовж трьох годин з моменту відбору проб. Проби на визначення БСК та ХСК були охолоджені у сумці-холодильнику, як зазначено в акті відбору проб.

3. Твердження позивача про недотримання порядку складання та заповнення акту відбору проб відповідач вважає хибним та таким, що не відповідає дійсності, оскільки у стовбці 5 акту міститься нумерація проб на кожну речовину, що підлягає аналізу, а отже було відібрано проби на кожну речовину, яка підлягає встановленню допустимих концентрацій, в окремий посуд. Всі дії щодо відбору проб було здійснено у присутності представника позивача, якому було надано акт на підпис та для внесення зауважень.

4. Щодо недотримання порядку визначення показнику рН відповідач вважає, що позивачем під час відбору проб було здійснено перевірку сумки-холодильника, яку нібито представники відповідача відмовились надавати для перевірки, хоча про відмову у акті не зазначено. Відібрані проби були охолоджені і доставлені до лабораторії протягом 1 години 15 хвилин, про що є примітка у акті. Крім того, показник рН в даному розрахунку відсутній і не брався до уваги.

Встановлення показників БСК5 (біохімічне споживання кисню протягом 5 діб), як виходить з назви та у відповідності до методик вимірювань становить 5 діб, у зв'язку з чим загальний час проведення аналізів та складання протоколу з 25.05.2017 по 31.05.2017. Форма протоколу вимірювань показників складу та властивостей стічних вод є затвердженим додатком до Правил №129 і внесення до неї непередбачених відомостей не допускається.

5. Щодо оперативно-господарської санкції відповідач вважає, що додаткова плата за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням є зобов'язанням, а не штрафною господарською санкцією.

На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні позову.

Позивач надав до суду відповідь на відзив на позов, у якій він зазначив, що з твердженнями і поясненнями відповідача не погоджується з наступних підстав.

1. Позивач вважає, що посилання відповідача на те, що представником ТОВ «Харчепром» не було здійснено зауваження відносно того, що відбір проб було проведено не з місця з турбулентною течією є недоречним, оскільки Правилами №129, якими керуються сторони та на які посилається у своєму відзиві відповідач, не передбачена можливість представника підприємства робити будь-які відмітки чи позначення в Акті відбору проб. Як передбачено пунктом 7.10. Правил № 129, при відборі проб на випусках стічних вод підприємство повинно забезпечити присутність своїх представників: відповідальну особу за стан каналізаційних мереж, слюсаря для відкриття кришки колодязя та інших. Згідно з п.7.12. Правил №129, відбір разових проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у актах (Додатки 3, 5), які підписують як представник Водоканалу, так і представник підприємства. В акт відбору проб (додаток 5) обов'язково заносяться дані про попередню обробку проби (консервування). Акти складаються у двох примірниках - для Водоканалу та підприємства. Обов'язково робиться примітка про отримання підприємством свого екземпляра акту. У разі відмови підписати акт представником підприємства останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвищ представника підприємства, який відмовився підписати акт. Такий акт має юридичну силу і є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень (у разі виявлення перевищення ДК).

Відповідно до п.п. 2.3.1.-2.3.4. п. 2.3 Правил № 129, підприємства мають право: 2.3.1. Користуватися послугами міської каналізації з приймання, відведення і очищення стічних вод після виконання ними вимог щодо приєднання до комунальної або відомчої каналізації відповідно до Правил користування, Правил №37, цих Правил приймання та укладеного договору на послуги водопостачання та водовідведення; 2.3.2. 3вертатися до господарського суду з оскарженням неправомірно (на їх погляд) виставлених рахунків та вимагати проведення аналізу стічних вод; 2.3.3 Розраховувати індивідуальні ДК забруднюючих речовин у стічних водах свого підприємства, які скидаються у міську систему каналізації з урахуванням вимог Правил приймання та обов'язковим узгодженням з Водоканалом. Організація, що розробляє індивідуальні допустимі концентрації, повинна мати ліцензію на виконання робіт у даній галузі; 2.3. Організовувати виконання паралельних та арбітражних аналізи своїх стічних вод у лабораторії, яка атестована у даній галузі.

Посилаючись на вищеперераховані норми, позивач вказав, що підприємства та його представники мають вичерпний перелік прав, якими вони можуть користуватися при здійсненні відбору проб представниками КП «Дніпроводоканал» ДМР, надання зауважень та їх фіксація чи прийняття до уваги представниками КП не передбачено. Натомість передбачена можливість оскарження дій у порядку господарського судочинства, даним правом і скористався позивач для захисту своїх прав і законних інтересів.

Вважає, що на підставі вищезазначеного спростовуються доводи відповідача стосовно того, що представником підприємства не було зроблено зауважень відносно того, що відбір проб було проведено не з місця з турбулентною течією та відносно справності сумки-холодильника, за допомогою якого начебто здійснювалося охолодження відібраних зразків.

2. Також позивач вказав, що відповідач у якості підтвердження своєчасності проведення всіх аналізів посилається на своєчасність доставки відібраних проб до лабораторії, однак позивач вважає, що такі твердження не можуть вважатися належним доказом, оскільки доставка проб до лабораторії не може підтверджувати своєчасність проведення всіх необхідних аналізів. Натомість протилежне підтверджується інформацією, зазначеною у протоколі вимірювань показників складу властивостей стічних вод, а саме: «дата проведення вимірювань у період з 25 травня 2017 року по 31 травня 2017 року», тобто майже повний календарний тиждень. Відомостей про час проведення дослідження Протокол не містить, що свідчить про те, що між відбором проб та їх дослідженням (а не отриманням лабораторією) пройшов значний час, що фактично унеможливило визначення дійсних показників складу властивостей стічних вод.

Згідно з п. 4.2. Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств (надалі - Інструкція), яка є Додатком №4 до Правил, зазначено, що зберігання проб допустимо лише у випадку неможливості проведення аналізу одразу після відбору. При цьому необхідно враховувати можливі зміни у складі та властивостях проби.

Відповідно до п. 4.3. Інструкції, час зберігання проби у холодильнику без консервації - одна доба з моменту відбору до моменту проведення аналізів, крім нафтопродуктів. Нафтопродукти необхідно визначити на протязі 3-х годин після відбору. При необхідності проба екстрагірується і екстракт зберігається у холодильнику на протязі 3-х діб у склянці з притертою пробкою.

Проте часовий проміжок між відібранням проб і здійсненням досліджень становить майже повний календарний тиждень, тобто більше ніж 6 днів, що більш ніж у два рази перевищує допустимі терміни проведення досліджень.

3. Стосовно питання про недотримання відповідачем порядку складання та заповнення Акту відбору, позивач зазначив, що згідно з п. 9.1. Керівного нормативного документу КНД 211.1.0.009-94 «Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод» (затвердженого Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28.12.1994 року № 125), на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така інформація:

- номер посудини (проби);

- назва проби;

- мета відбору;

- вид проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення;

- спосіб відбору;

- пункт та місце відбору;

- дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо);

- дата, час та відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу.

Відповідно до інформації, зазначеної у складеному відповідачем Акті відбору проб не зазначено: назви проби, виду проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення, спосіб відбору.

Недотримання встановлених правил і вимог до складення Акту відбору проб з боку відповідача призвело до фактичного унеможливлення ідентифікації правильності проведення самого відбору, що у подальшому також призвело до встановлення неправильних і недійсних якісних характеристик стічних вод.

Вважає, що здійснена нумерація проб, яка зазначена в Акті відбору проб стічних вод від 25.05.2017, взагалі не дає можливості встановити, який порядковий номер відповідає кожному відібраному зразку.

4. Стосовно того, що представником підприємства не було зроблено зауважень відносно сумки-холодильника, за допомогою якого начебто здійснювалося охолодження відібраних зразків спростовується тим фактом, що: по-перше, представнику підприємства не було надано навіть можливості перевірити справність сумки-холодильника, натомість у самому Акті заздалегідь зазначено «сумка-холодильник, повірці не підлягає». По-друге, ані Актом відбору проб, ані Договором чи іншими нормативними і процесуальними документами, якими керуються Сторони при відборі проб, не передбачено право чи можливість представника підприємства робити будь-які виправлення, позначення чи застереження у Акті відбору проб стічних вод.

5. Позивач не погоджується з твердженням відповідача щодо неправильного способу захисту порушеного права, оскільки вважає, що по-перше, відповідач виходить за рамки наданих йому прав при поданні відзиву передбачених частиною 3 статті 165 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач послався на ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тобто саме позивачу надається право обирати спосіб судового захисту, який якнайефективніше здійснить захист його порушеного права. У зв'язку з цим, позивач вважає обраний спосіб захисту належним захистом порушеного права.

За змістом ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції, тобто заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

В ч. 1 статті 236 Господарського кодексу України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч. 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним та сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до частин 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи викладене, позивач вказав, що нарахований відповідачем платіж та виставлений рахунок за скидання понаднормативно забруднених стічних вод в сумі 58 412,18 грн. за своєю правовою природою є заходом оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень цього зобов'язання, тобто є оперативно-господарською санкцією, можливість скасування якої прямо встановлена ч. 2 ст. 237 ГК України. А тому застосований позивачем спосіб захисту повністю відповідає обставинам справи.

Відповідачем надано суду заперечення на відповідь на відзив, у яких він зазначив наступне.

1. Відповідач не погодився з доводами позивача про відсутність права внесення до акту відбору проб стічних вод письмових зауважень, оскільки вважає, що жоден документ не передбачає заборони або обмеження на здійснення зауважень чи приміток у разі незгоди з діями (бездіяльністю) або можливими порушеннями під час відбору проб. Тому вважає, що під час відбору позивач не заперечував проти дії представників відповідача.

2. Також відповідач вказав, що відомості про назву проби, вид проби та спосіб її відбору в акті наявні, а саме:

- назва проби (на встановлення якої речовини здійснено відбір) - у розділі 3 стовбці № 6 Акту відбору проб;

- вид проби (разова чи усереднена) - зазначено у тексті самого акту, а саме перед графою до якої вписано найменування об'єкту контролю (9 рядок від дати складання акту);

- спосіб відбору - в розділі 2 «Засоби вимірювальної техніки та допоміжне обладнання» зазначено пробовідбірник ручний.

3. Щодо тверджень позивача про відсутність відомостей у Протоколі вимірювань показників складу та властивостей стічних вод про час дослідження проб, відповідач послався на відзив на позов, в якому зазначено, що встановлення показників БСК5 (біохімічне споживання кисню протягом 5 діб), як виходить з назви та у відповідності до методик вимірювань становить 5 діб. У зв'язку з цим загальний час проведення аналізів та складання протоколу - 25-31 травня 2017 року. Форма протоколу вимірювань показників складу та властивостей стічних вод є затвердженим додатком до Правил № 129 і внесення до неї непередбачених відомостей не допускається.

4. Щодо способу захисту, обраного позивачем, відповідач вважає, що донарахування абоненту оплати за понаднормове забруднення стічних вод є зобов'язанням, що виникає з договору, а не штрафною господарською санкцією.

Позивачем були надані також додаткові письмові пояснення, в яких останній вказав наступне.

По-перше, позивач вказує, що ні у Правилах № 129, ані у будь-яких інших нормативно-правових актах не зазначена та не закріплена можливість на здійснення позивачем відміток та заперечень в Актах і Протоколах, натомість вказаний вичерпний перелік прав та обов'язків Абонента (позивача) при здійсненні представниками водоканалу відбору проб стічних вод. Тобто абоненти мають вичерпний перелік прав, якими вони можуть користуватися при здійсненні відбору проб представниками КП «Дніпроводоканал» ДМР, надання зауважень та їх фіксація чи прийняття до уваги представниками КП під час відбору не передбачено жодним нормативно-правовим актом чи процесуальним порядком. Натомість передбачена можливість оскарження дій у порядку господарського судочинства.

По-друге, позивач вважає, що посилання відповідача на наявність в Акті відбору проб всіх необхідних та встановлених законодавством відомостей таким, що не повністю відповідає дійсності, оскільки назва проби (яка за посиланням відповідача зазначена «у розділі 3 стовбці №6 Акту відбору проб») насправді вказано стовпчик з назвою «Показники, що підлягають вимірюванню». Вважає, що встановлена законом імперативна вимога щодо зазначення у Акті відбору проб саме відомостей про «назву проби», а не «показників, що підлягають вимірюванню», не була виконана з боку Відповідача, а отже Акт відбору проб з самого початку був таким, що не відповідає встановленим вимогам законодавства.

Згідно з п. 9.1. Керівного нормативного документу КНД 211.1.0.009-94 «Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод» (затвердженого Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28.12.1994 року № 125), на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така інформація:

- номер посудини (проби);

- назва проби;

- мета відбору;

- вид проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення;

- спосіб відбору;

- пункт та місце відбору;

- дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо);

- дата, час та відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу.

По-третє, вважає посилання відповідача на дотримання ним встановлених законодавством термінів проведення аналізів таким, що не відповідає дійсності, оскільки часовий проміжок між відібранням проб і здійсненням досліджень становив 7 календарних днів, що більш ніж у два рази перевищує допустимі терміни проведення досліджень.

По-четверте, зазначив, що застосований спосіб судового захисту і формування предмету спору є правильним та таким, що відповідає дійсним правовідносинам між сторонами на підставах, вказаних у відповіді на відзив від 28.02.2018, а також на підставі сформованої позиції судових органів за аналогічними справами, а саме: позиція Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/8166/17, яка розглядалася колегією суддів; позицією Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 904/8243/15 та іншими.

По-п'яте, позивач вважає, що подані відповідачем копії робочих журналів на встановлення БСК та завислих речовин, не можуть вважатися належними доказами, оскільки не були подані відповідачем своєчасно у відповідності до ч. 3 ст. 80 ГПК України, а також складені із порушенням імперативних вимог щодо їх складання та заповнення, а саме згідно з пунктом 4.6. Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств, проби, які надходять у лабораторію, реєструються у робочому журналі, де зазначається: найменування підприємства, №проби, конкретні компоненти, дата та час відбору, дата та час доставки проби, прізвище фахівців, які доставили та прийняли пробу. Проте в наданих відповідачем журналах не зазначено ні дату та час відбору, ні дату та час доставки проби, ні прізвища фахівців, які доставили та прийняли пробу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішення питань водопостачання, відведення та очищення стічних вод, здійснення контролю за якістю питної води належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 за № 129 затверджені Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємства в систему каналізації м. Дніпропетровська (далі - Правила № 129), що поширюються на КП "Дніпроводоканал" та підприємства, установи, організації усіх форм власності, фізичних осіб-підприємців, що скидають усі види стічних вод у комунальну систему каналізації міста (п. 1.2. Правил № 129).

В п. 1.5. Правил № 129 зазначено, що Правила встановлюють вимоги до підприємств, які скидають свої стічні води до міської каналізації, регламентують взаємні права та обов'язки підприємств і водоканалу, порядок контролю за виконанням цих Правил, відповідальність та засоби впливу за їх порушення.

Згідно п. 7.12. вказаних Правил відбір разових стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується в актах, які підписують як представник Водоканалу, так і представник підприємства. В акт відбору проб обов'язково заносяться дані про попередню обробку проби (консервування). Акти складаються у двох примірниках - для Водоканалу та підприємства. Обов'язково робиться примітка про отримання підприємством свого екземпляру акту. У разі відмови підписати акт представником підприємства останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника підприємства, який відмовився підписати акт. Такий акт має юридичну силу і є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень (у разі виявлення перевищення ДК).

У відповідності до п. 7.14. Правил № 129 за призначенням з разовою (контрольної) проби виконують основний, паралельний та арбітражний аналізи.

Згідно п. п. 7.14.1. - 7.14.2. Правил, основний аналіз виконує лабораторія Водоканалу. Паралельний аналіз виконує підприємство у будь-якій лабораторії, атестованій у даній галузі. Проби відбираються за одночасною присутністю представників Водоканалу та підприємства. В актах робиться відмітка про відбір проб для виконання паралельного аналізу.

Оформлений таким чином акт підписують представники підприємства, Водоканалу, які брали участь у відборі проб із зазначенням найменування підприємства, посади, прізвища. Представникові підприємства вручається копія. Перший екземпляр залишається у представника Водоканалу.

Відповідно до п. 7.14.3. Правил у разі розбіжностей результатів основного та паралельного аналізів у межах похибки методик вимірювання інгредієнтів приймається значення основного аналізу. Якщо розбіжності перевищують похибки, які зазначені у відповідних методиках, проводиться арбітражний аналіз проби.

Як встановлено пунктом 7.22 Правил № 129, при виявленні перевищення ДК забруднюючих речовин, встановлених Правилами приймання та договором, Водоканал:

У 15-денний строк після закінчення аналізу направляє підприємству лист-повідомлення про перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах та протокол вимірювань показників складу та властивостей стічних вод.

Після формування рахунку за послуги водопостачання та водовідведення за місяць, у якому були відібрані проби, направляє підприємству листом-попередженням розрахунок плати за скид стічних вод з перевищенням ДК забруднюючих речовин з подальшим стягненням у наступному місяці плати за скид понаднормативних забруднень.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 04.06.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ХАРЧЕПРОМ» та Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради було укладено Договір № 5292 на надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (далі - Договір) (а.с.73-90).

Згідно умов вказаного Договору, передбачених п.п. 7.2.7. - 7.2.8., позивач зобов'язаний не перевищувати скидання стічних вод понад встановлені норми водопостачання та водовідведення, визначені в п. 3.1. Договору; не перевищувати рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах та нести відповідальність за якісний склад стічних вод.

25.05.2017 на виконання умов вказаного Договору представники Комунального підприємства «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» Дніпровської міської ради прийшли з перевіркою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАРЧЕПРОМ».

В результаті відбору та проведення аналізу проб стічних вод відповідачем було виявлено завищення вмісту шкідливих речовин та на підставі вказаних даних складено Акт (а.с.11-12) і виставлено рахунок на оплату за скид наднормативних забруднень у розмірі 58 412,18 гривень.

25.05.2017 представниками КП «Дніпроводоканал» було складено акт відбору проб стічних вод на підприємстві позивача. Вказаний акт підписано представниками КП «Дніпроводоканал» - інспекторами з якості Яценко К.О., Мірзоєвою Л.В., Мельничук С.А. та Ващенко О.К. З боку позивача - начальником відділу екології Скрипкою О.Г., яким було отримано примірник акту, про що свідчить його підпис.

Згідно положень статті 1 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки, запобігання і ліквідації негативного впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, збереження природних ресурсів, генетичного фонду живої природи, ландшафтів та інших природних комплексів, унікальних територій та природних об'єктів, пов'язаних з історико-культурною спадщиною.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" екологічні нормативи встановлюють гранично допустимі викиди та скиди у навколишнє природне середовище забруднюючих хімічних речовин, рівні допустимого шкідливого впливу на нього фізичних та біологічних факторів.

Частиною 6 ст. 33 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" закріплено, що екологічні нормативи розробляються і вводяться в дію центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища, та іншими уповноваженими на те державними органами відповідно до законодавства України.

Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37 затверджено Правила приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, які розроблено, зокрема, відповідно до Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" та Будівельними нормами і правилами "Каналізація. Зовнішні мережі та споруди" (БНіП 2.04.03-85, окрім пункту 6.2).

Так, згідно п. 1.2. вказаних Правил, вони поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі - Водоканали), та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - Підприємства).

Пунктом 2.1. Правил дійсно передбачено право водоканалів пред'являти підприємствам рахунки за скид понаднормативних забруднень із застосуванням коефіцієнта кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень, при порушенні як цих Правил, так і місцевих Правил приймання, у встановленому порядку.

Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37 затверджено Інструкцію про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів та Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України.

Пунктом 1.2. вказаної Інструкції закріплено, що нею встановлено єдиний на території України порядок встановлення та стягнення плати за скиди промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів і поширюється на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі - Водоканали), та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - Підприємства).

Розділом ІІ Інструкції передбачено нормативи плати за скид стічних вод підприємств у системи каналізації населених пунктів, зокрема, п. 2.3. передбачено нормативи плати за скид понаднормативних забруднень.

Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища від 28.12.1994 № 125 затверджено Керівний нормативний документ "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод" (КНД 211.1.0.009-94).

Згідно розділу 1 КНД 211.1.0.009-94, вказаний керівний нормативний документ встановлює загальні вимоги до відбору проб з метою подальшого визначення хімічних та фізичних показників складу і властивостей вод. Цей керівний нормативний документ містить загальні вимоги до: організації відбору, видів проб, місць, часу та частоти відбору, пристроїв, засобів та посуду для відбору та зберігання проб, реєстрації та транспортування проб, техніки безпеки.

Пунктом 9.1. КНД 211.1.0.009-94 передбачено, що на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена наступна інформація: номер посудини (проби); назва проби, мета відбору; вид проби (разова або об'єднана) із зазначенням способу усереднення; спосіб відбору; пункт та місце відбору; дані про обробку (фільтрування, відстоювання, консервування, тощо) і форма; дата, час та відомості про особу (осіб), яка відібрала пробу.

Частиною 10 Національного стандарту України ДСТУ ІЗО 5667-10-2005 "Настанови щодо відбирання проб стічних вод" затверджено форму звіту відбирання проб побутових і промислових стічних вод, якою передбачено, що така форма має містити наступну інформацію: точку відбирання; шифр для позначення точки відбирання; дата початку і закінчення відбирання; час початку і закінчення відбирання; ціль відбирання проби; подробиці методу відбирання проби; подробиці польових тестів.

Крім того, Національним стандартом України - "Якість води". "Відбирання проб", зокрема, частиною 3 "Настанови щодо зберігання та поводження з пробами" (ДСТУ ІЗО 5667-3-2001) передбачено, що води, особливо поверхневі і майже усі, що скидаються як стічні води, чутливі до різного роду фізичних, хімічних чи біологічних реакцій, що можуть мати місце в період між відбиранням проби і аналізуванням. Природа та інтенсивність таких реакцій часто є така, що у випадку, коли не прийнято необхідних запобіжних заходів перед або під час транспортування і в період зберігання проби в лабораторії до аналізування, концентрація визначуваної речовини буде відрізнятися від початкової, яка була під час відбирання проб. Активність цих реакцій залежить від результатів взаємодії хімічної і біологічної природи зразка: його температури, чутливості до світла, матеріалу посудини, періоду між відбиранням проби та аналізуванням, умовами в яких він перебував.

Пунктом 2.3. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів передбачено, що нормативи плати за скид понаднормативних забруднень встановлюються в Місцевих правилах приймання на рівні виробничої собівартості очищення 1 куб. м. стічних вод з умістом забруднень у межах установлених в місцевих правилах приймання допустимих концентрацій забруднюючих речовин. При цьому, виробнича собівартість очищення 1 куб. м. стічних вод визначалася згідно з Порядком формування тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого наказом Держбуду України від 27.06.2001 № 139, зареєстрованого Мінюстом України 23.08.2001 за № 748/5939.

Згідно п. 7.1. Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України - підприємства за наявності локальних очисних споруд повинні здійснювати кількісний та якісний контроль стічних вод, що надходять, очищених стічних вод та враховувати об'єми виділених із стічних вод осадів. Місця та періодичність відбору проб підприємства мають бути погоджені із водоканалом, а методики проведення аналізів - з органами державного нагляду.

Згідно з п. 7.4. вищевказаних Правил порядок та періодичність відбору контрольних проб визначаються у Місцевих правилах.

Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 №129 на виконання пп. 1.5, 1.6 Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37, п.1.3. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37, затверджено Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (далі - Правила №129).

Відповідно до п. 2.1.4. Правил № 129 КП «Водоканал» має право проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем підприємства та складати акти за результатами цих обстежень.

Згідно п. 5.4. ДСТУ ISO 5667-10:2005, спосіб консервування проб стічних вод, застосовуваний найчастіше, - це охолоджування проби від 0 °С до 4 °С. За такої температури і зберігання проби в темноті більшість проб є зазвичай стабільними протягом 24 год.

Під час відбирання усереднених проб протягом тривалого періоду часу консервація повинна бути невід'ємною складовою методики відбирання проб.

Відповідно до вищезазначеного ДСТУ, відібрана для визначення ХСК, повинна або бути законсервованою шляхом додавання сірчаної кислоти, або охолодженою до температури від 0 до 4 С.

Згідно Акту відбору проб від 25.05.2017 дана вимога не була виконаною, що очевидно могло вплинути на достовірність одержаного результату.

Як вбачається з матеріалів справи, акти аналізу не містять посилань на методику, дослідження, національні стандарти, якими керувались спеціалісти при проведені відповідних аналізів.

Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначає правові основи забезпечення єдності вимірювань в Україні, регулює відносини у сфері метрологічної діяльності та спрямований на захист громадян і національної економіки від наслідків недостовірних результатів вимірювань.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" результати вимірювань можуть бути використані за умови, якщо відомі відповідні характеристики похибок або невизначеності вимірювань.

Відповідно до п. 9.1. Керівного нормативного документу КНД 211.1.0.009-94 «Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод», затвердженого Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28.12.1994 року № 125, на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така інформація: номер посудини (проби), назва проби, мета відбору; вид проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення; спосіб відбору; пункт та місце відбору; дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо), дата, час та відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу.

Проте, в Акті відбору проб стічних вод від 25.05.2017 зазначено лише єдиний номер проби для всіх досліджень « 3», не вказано її загальний об'єм, не зазначена назва проби, дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо).

Таким чином, представниками відповідача при відібранні проб з контрольного колодязя на підприємстві позивача не було дотримано порядку складання та заповнення Акту відбору, що дозволило б ідентифікувати відібрані проби.

Відповідно до п. 5.4. Національних стандартів України ДСТУ ISO 5667-10-2005, біохімічні процеси, які відбуваються досить швидко, можуть змінити вміст проб за декілька годин. Для мінімізації зазначених змін необхідно уповільнити швидкість протікання процесів у пробах, для чого використовують різні методи консервування проби або її охолодження. Охолодження проби до температури від 0 С до 4 С і зберігання її в темному місці є достатнім на період транспортування у лабораторію і відносно короткий період до початку її аналізування.

Проте ні Акт відбору проб стічних вод від 25.05.2017 року, ні Протокол вимірювань показників складу властивостей стічних вод не містять відомостей про умови зберігання відібраної проби стічних вод до проведення дослідження. Зазначення наявності сумки-холодильника не дає змогу визначити її справність, температуру, оскільки позивачу було відмовлено надати її на перевірку, а також тим фактом, що в жодному супровідному документі не зазначено температурного режиму, при якому здійснювалося транспортування проб у такій сумці-холодильнику.

Водночас, відповідно до Національного Стандарту України ДСТУ ІSО 5667-3-2001 «Якість води. Відбирання проб. Частина 3. Настанови щодо зберігання та поводження з пробами» зазначено про те, що води, особливо поверхневі і майже усі, що скидаються як стічні води, чутливі до різного роду фізичних, хімічних чи біологічних реакцій, що можуть мати місце в період між відбиранням проби і її аналізуванням. Природа і інтенсивність таких реакцій часто є така, що у випадку, коли не прийнято необхідних запобіжних заходів перед або під час транспортування і в період зберігання проби в лабораторії до аналізування, концентрація визначуваної речовини буде відрізнятися від початкової, яка була під час відбирання проби.

Активність цих реакцій залежить від результату взаємодії хімічної і біологічної природи зразка: його температури, чутливості до світла, матеріалу посудини, періоду між відбиранням проби і аналізуванням, умовами, в яких він перебував.

Як вбачається з Протоколу вимірювань показників складу властивостей стічних вод, дата проведення вимірювань у період з 25.05.2017 по 31.05.2017, тобто майже повний календарний тиждень. Відомостей про час проведення дослідження Протокол не містить, що свідчить про те, що між відбором проб та їх дослідженням пройшов значний час, що фактично унеможливило визначення дійсних показників складу властивостей стічних вод.

Вказані порушення при відборі проб стічних вод представниками відповідача не дають змоги вважати встановленим факт скиду наднормативних забруднень Товариством з обмеженою відповідальністю «ХАРЧЕПРОМ».

У зв'язку з цим застосована відповідачем оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню, а сплачені позивачем грошові кошти поверненню.

Доводи відповідача стосовно того, що представники позивача мали змогу при відборі проб внести до Акту відбору проб стічних вод від 25.05.2017 зауваження у разі незгоди, але не зробили цього, спростовуються нормами, передбаченими у Правилах №129, якими керуються сторони, у яких не передбачена можливість представників підприємств робити будь-які відмітки чи позначення в Акті відбору проб.

Так, згідно пункту 7.10. вказаних Правил, при відборі проб на випусках стічних вод підприємство повинно забезпечити присутність своїх представників: відповідальну особу за стан каналізаційних мереж, слюсаря для відкриття кришки колодязя та інших. Згідно з п.7.12. Правил №129, відбір разових проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у актах (Додатки 3, 5), які підписують як представник Водоканалу, так і представник підприємства. В акт відбору проб (додаток 5) обов'язково заносяться дані про попередню обробку проби (консервування). Акти складаються у двох примірниках - для Водоканалу та підприємства. Обов'язково робиться примітка про отримання підприємством свого екземпляра акту. У разі відмови підписати акт представником підприємства останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвищ представника підприємства, який відмовився підписати акт. Такий акт має юридичну силу і є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень (у разі виявлення перевищення ДК).

Відповідно до п.п. 2.3.1.-2.3.4. п. 2.3 Правил № 129, підприємства мають право: 2.3.1. Користуватися послугами міської каналізації з приймання, відведення і очищення стічних вод після виконання ними вимог щодо приєднання до комунальної або відомчої каналізації відповідно до Правил користування, Правил №37, цих Правил приймання та укладеного договору на послуги водопостачання та водовідведення; 2.3.2. 3вертатися до господарського суду з оскарженням неправомірно (на їх погляд) виставлених рахунків та вимагати проведення аналізу стічних вод; 2.3.3 Розраховувати індивідуальні ДК забруднюючих речовин у стічних водах свого підприємства, які скидаються у міську систему каналізації з урахуванням вимог Правил приймання та обов'язковим узгодженням з Водоканалом. Організація, що розробляє індивідуальні допустимі концентрації, повинна мати ліцензію на виконання робіт у даній галузі; 2.3. Організовувати виконання паралельних та арбітражних аналізи своїх стічних вод у лабораторії, яка атестована у даній галузі.

Як вбачається із вищенаведених норм, підприємство та його представники мають вичерпний перелік прав, якими вони можуть користуватися при здійсненні відбору проб представниками КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ», надання зауважень та їх фіксація чи прийняття до уваги представниками КП не передбачено.

Посилання відповідача на те, що встановлення показників БСК5 (біохімічне споживання кисню протягом 5 діб) у відповідності до методик вимірювань становить 5 діб та загальний час проведення аналізів та складання протоколу не був порушений і не виходить за межі даного строку, спростовується самим же відповідачем, оскільки у Протоколі вимірювань показників складу та властивостей стічних вод зазначено дату проведення вимірювань - 25-31 травня 2017 року, що перевищує термін 5 діб, а відповідно могло вплинути на достовірність результатів аналізів.

Також суд не погоджується з твердженням відповідача про те, що позивачем обрано не вірний спосіб захисту, оскільки відповідно до частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України, у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тобто саме позивачу надається право обирати спосіб судового захисту, який якнайефективніше здійснить захист його порушеного права.

За змістом ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції, тобто заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч. 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним та сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до частин 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи викладене, нарахований відповідачем платіж та виставлений рахунок за скидання понаднормативно забруднених стічних вод в сумі 58 412,18 грн. за своєю правовою природою є заходом оперативного впливу з метою припинення або попередження повторення порушень цього зобов'язання, тобто є оперативно-господарською санкцією, можливість скасування якої прямо встановлена ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України. А тому застосований позивачем спосіб захисту повністю відповідає обставинам справи.

Таким чином, заперечення відповідача визнано необґрунтованими.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 124, 129, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Комунальним підприємством "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпровської міської ради (49101, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21-а, код ЄДРПОУ 03341305) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРЧЕПРОМ" (49010, м. Дніпро, вул. Марії Кюрі, 5, код ЄДРПОУ 30838195) за результатами перевірки та складення акту від 25.05.2017, оформлену у формі рахунку №56342 від 30.06.2017 у розмірі 58 412,18 гривень за скид стічних вод у міську каналізацію з перевищенням допустимих концентрацій забруднюючих речовин.

Стягнути з Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпровської міської ради (49101, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21-а, код ЄДРПОУ 03341305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРЧЕПРОМ" (49010, м. Дніпро, вул. Марії Кюрі, 5, код ЄДРПОУ 30838195) суму перерахованих у якості сплати оперативно-господарської санкції грошових коштів у розмірі 58 412,18 (п'ятдесят вісім тисяч чотириста дванадцять грн. 18 коп.) гривень та судовий збір у розмірі 3 362,00 (три тисячі триста шістдесят дві грн. 00 коп.) гривень.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 02.04.2018

Суддя Н.Е. Петренко