Постанова № 73078216, 23.03.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/3584/17Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Макаренко Я.М.

суддів: Бартош Н.С. , Мінаєвої О.М.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного Управління Національної поліціїї в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2017, суддя І інстанції Спірідонов М.О. по справі № 820/3584/17

за позовом ОСОБА_1

до Головного Управління Національної поліціїї в Харківській області

про скасування наказів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (надалі по тексту відповідач), в якому просив суд:

-визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 761 від 11.07.2017 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника поліції ОСОБА_4, заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області та накладення дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в Національній поліції України;

-визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Харківській області № 446 о/с від 18.07.2017 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_4, заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;

-поновити ОСОБА_1, в Національній поліції України на посаді заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області;

-стягнути з ГУНП в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2017 р. по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України, який на дату подання адміністративного позову складає 11347 грн. 24 коп.;

-допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі та стягнення середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць;

-стягнути з ГУНП в Харківській області сплачений судовий збір у розмірі 1280 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказів задоволено в повному обсязі.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 761 від 11.07.2017 року в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника поліції ОСОБА_4, заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області та накладення дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в Національній поліції України.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 446 о/с від 18.07.2017 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_4, заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, з Національної поліції України у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Поновлено ОСОБА_1, в Національній поліції України на посаді заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2017 р. по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України, в сумі нарахувань 54380,61 грн., який на дату подання адміністративного позову складає 11164, грн. 22 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 1280 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2017 року та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що матеріалами службового розслідування повністю підтверджується факт порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, а тому підстав для скасування оскаржуваних наказів немає.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обгрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції-без змін.

В обгрунтування вказаного відзиву позивач посилається на те, що висновок службового розслідування містить лише опис діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, проте, правовою підставою для звільнення особи зі служби за вчинення нею кримінального правопорушення є набрання законної сили відповідним рішенням суду, проте на час видання оспорюваних наказів таке рішення було відсутнє.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.03.2017 відповідно до наказу ГУНП в Харківській області № 182 о/с, ОСОБА_1, призначений на посаду заступника начальника Красноградського ВП ГУНП Харківській області.

27.06.2017 до ГУНП в Харківській області надійшла інформація про те, що 27.06.2017 працівниками військової прокуратури Харківського гарнізону спільно з працівниками УСБУ в Харківській області та працівниками Харківського управління ДВБ НПУ в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017220750000185 від 26.05.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, викрито заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_1, який вимагав та отримав неправомірну вигоду у розмірі 10000 гривень від гр. ОСОБА_5 за не перешкоджання останньому здійснювати господарську діяльність по закупівлі молочної продукції на території Красноградського району Харківської області.

За фактом унесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення працівником Красноградського ВП ГУНП в Харківській області наказом ГУНП в Харківській області від 30.06.2017 № 908 з урахуванням вимог п.п. 2.2.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 № 230 призначено службове розслідування, в ході якого встановлено наступне.

27.06.2017 слідчим військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 КПК України.

28.06.2017 підполковнику поліції ОСОБА_1 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В повідомленні про підозру зазначено, що 27.06.2017 приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_1 біля кафе “Берлога”, розташованого по вул. Дімітрова с. Наталине Красноградського району Харківської області отримав від гр. ОСОБА_5 обговорену раніше неправомірну вигоду у розмірі 10000грн.

30.06.2017 ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 25.08.2017 та визначено заставу у розмірі 168400 грн., яку ОСОБА_1 вніс та 03.07.2017 був звільнений з-під варти. В зазначеній ухвалі суду вказано, що слідчим доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яка підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; протоколом огляду, помітки та вручення ідентифікованих засобів - грошових купюр, протоколом обшуку транспортного засобу, яким до затримання керував ОСОБА_1, протоколом обшуку будинку, протоколами допиту свідків, а також іншими доказами, зібраними в ході досудового розслідування.

Разом з цим, згідно з наданою працівниками військової прокуратури інформацією, 27.06.2017 приблизно о 19 год. 15 хв. під час затримання ОСОБА_1 керував закріпленим за ним службовим автомобілем “Wolkswagen Passat” з номерними знаками, які не належать цьому автомобілю (АХ 02-41 СН на білому фоні).

Крім того, 05.07.2017 до ГУНП в Харківській області надійшов рапорт начальника Красноградського ВП полковника поліції ОСОБА_6 щодо відсутності на службі з 03.07.2017 по 05.07.2017 підполковника поліції ОСОБА_1 В ході службового розслідування було з'ясовано, що ОСОБА_1 на лікуванні в поліклініці та госпіталі Державної установи “ТМО МВС України по Харківській області” не перебував, про факт відкриття листка непрацездатності в інших медичних закладах не повідомляв.

Згідно висновків вище зазначеного службового розслідування позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни, що виразилось у порушенні вимог п. 3 розділу 4 Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 № 818, п.2.9 (в) Правил дорожнього руху України, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України.

Наказом ГУНП в Харківській області № 446 о/с від 18.07.2017 підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника ГУНП в Харківській області, згідно з п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в Національній поліції України у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з неправомірності звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, суд зобов'язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи позивач проходив службу в Національній поліції України.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону у разі вчинення протиправних діянь.

Згідно з частиною 2 вказаною статті підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно з п. 4 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, до затвердження відповідним законом Дисциплінарного статуту Національної поліції України підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 № 3460-1У (далі за текстом - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового та начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського. Поліцейський зобов'язаний професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до ст.1 Закону України Про Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - це дотримання особами рядового та начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

В силу положень ст. 5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

З наведених норм слідує, що притягнення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справі України до дисциплінарної відповідальності можливе лише за невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни.

Статтею 14 Закону України Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України встановлено порядок накладення дисциплінарного стягнення. Так, відповідно до положень зазначеної статті з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до приписів пункту 1.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 № 230 (надалі - Інструкція № 230), службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

За приписами пункту 1.2 Інструкції 230 особи РН - особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України.

Згідно з підпунктом 2.2.2 пункту 2.2 Інструкції № 230 службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення.

Відповідно до пунктів 5.2, 5.3 Інструкції № 230 початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Згідно з абзацом 1 пункту 5.4 Інструкції № 230, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Таким чином, службове розслідування в органах внутрішніх справ - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2017 року №908 «Про призначення службового розслідування за фактом реєстрації в ЄРДР відомостей про скоєння працівником Красноградського ВП ГУНП в Харківській області кримінального правопорушення» призначено службове розслідування за фактом унесення до ЄРДР інформації стосовно підполковника поліції ОСОБА_1 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 27.06.2017 до ГУНП в Харківській області надійшла інформація про те, що 27.06.2017 працівниками військової прокуратури Харківського гарнізону спільно з працівниками УСБУ в Харківській області та працівниками Харківського управління ДВБ НПУ в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017220750000185 від 26.05.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, викрито заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_1, який вимагав та отримав неправомірну вигоду у розмірі 10000 гривень від гр. ОСОБА_5 за не перешкоджання останньому здійснювати господарську діяльність по закупівлі молочної продукції на території Красноградського району Харківської області. Також, 27.06.2017 приблизно о 19 год. 15 хв. під час затримання підполковник поліції ОСОБА_1 керував закріпленим за ним службовим автомобілем “Wolkswagen Passat” з номерними знаками, які не належать цьому автомобілю (АХ 02-41 СН на білому фоні). Крім того, 05.07.2017 до ГУНП в Харківській області надійшов рапорт начальника Красноградського ВП полковника поліції ОСОБА_6. С.Б. щодо відсутності на службі з 03.07.2017 по 05.07.2017 підполковника поліції ОСОБА_1 В ході службового розслідування було з'ясовано, що ОСОБА_1 на лікуванні в поліклініці та госпіталі Державної установи “ТМО МВС України по Харківській області” не перебував, про факт відкриття листка непрацездатності в інших медичних закладах не повідомляв.

Враховуючи наведені результати службового розслідування, відповідач прийшов до висновку, що позивач допустив порушення службової дисципліни, що виразилось у порушенні вимог п. 3 розділу 4 Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 № 818, п.2.9 (в) Правил дорожнього руху України, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України.

За результатами проведеного службового розслідування складений висновок службового розслідування, який затверджений начальником ГУНП в Харківській області генералом поліції третього рангу ОСОБА_7 07.07.2017 року.

11.07.2017 року начальником Головного управління Національної поліції в Харківській області видано наказ №761 «Про накладення дисциплінарних стягнень на окремих працівників Красноградського ВП ГУНП в Харківській області» пунктом 1 якого наказано за порушення службової дисципліни, що виразилось у порушенні вимог п. 3 розділу 4 Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 № 818, п.2.9 (в) Правил дорожнього руху України, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в Національній поліції України.

Вказаний наказ грунтується, зокрема, на тому, що позивач допустив неділові стосунки з громадянином ОСОБА_5, що призвело до оголошення ОСОБА_1 підозри про скоєння кримінального правопорушення, порушив п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС України, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 №818 у частині відповідальності працівників за закріпленим службовим автомобілем, п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України в частині керування позивачем транспортним засобом “Wolkswagen Passat” з номерними знаками, які не належать цьому автомобілю та з 03.07.2017 по 05.07.2017 не перебував на службі, чим допустив прогул.

Таким чином, підставою для звільнення позивача зі служби в Національній поліції України стало:

- відкриття кримінального провадження ЄРДР № 42017220750000185 та повідомлення ОСОБА_1 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

- керування позивачем транспортним засобом “Wolkswagen Passat” з номерними знаками, які не належать цьому автомобілю;

- відсутність позивача на службі з 03.07.2017 по 05.07.2017 за відсутністю лікарняних листків, чим допущено прогул.

При цьому колегія суддів зазначає, що вище згідно наказу начальника ГУНП в Харківській області від 30.06.20174 року № 908 було призначено службове розслідування за фактом унесення до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення працівником Красноградського ВП ГУНП в Харківській області.

Проте за фактом порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України, п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 № 818 та п.2.9 (в) Правил дорожнього руху України відносно позивача не було призначено службового розслідування відповідним наказом, а отже наявність вище зазначених висновків в матеріалах службового розслідування та притягнення позивача за вище зазначені порушення є такими, що вчинено з порушенням норм чинного законодавства України та положень ст. 19 Конституції України.

Колегія суддів зазначає про необгрунтоване звільнення позивача зі служби в поліції з підстав наявності кримінального провадження у кримінальній справі № 42017220750000185, виходячи з наступного.

За приписами ст. 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України у разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, провадження в кримінальній справі або справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, провадження в кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, з аналізу вказаної норми випливає, що у разі проведення за фактом учинення проступку провадження в кримінальній справі можливість застосування дисциплінарного стягнення допускається після закінчення провадження в кримінальній справі.

За приписами ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому колегія суддів зазначає, що доказом, що підтверджує вину особи у вчиненні злочину є обвинувальний вирок суду, прийнятий відповідно до кримінального та кримінально-процесуального закону.

З матеріалів справи вбачається, що на час звільнення позивача зі служби в поліції слідство по кримінальній справі тривало та будь-якого рішення за наслідками розслідування прийнято не було, що унеможливлює застосування до позивача дисциплінарного стягнення за вчинення проступку, що є предметом доказування у кримінальній справі.

Колегією суддів зазначає, що висновок службового розслідування від 07.07.2017 року та наказ начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.07.2017 року №761 містять виключно описання порушення, що інкримінується позивачу у кримінальному провадженні № 42017220750000185, та якому буде надана оцінка судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 28.11.2002 у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10.02.1995 в справі "ОСОБА_5 де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Отже, колегія суддів зазначає, що оскільки провадження у кримінальній справі № 42017220750000185 на час звільнення позивача зі служби в поліції не завершено, рішення по такій справі не прийнято, то колегія суддів вважає протиправним звільнення позивача зі служби з підстав наявності кримінального провадження про кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Посилання відповідача на врахування висновків, наведених у постанові Верховного Суду від 16.02.2018 року у справі №821/4900/14 в підтвердження доводів апеляційної скарги та правомірності оскаржуваних наказів, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки у наведеній справі вину особи у вчиненні злочину було підтверджено вироком суду. При цьому, колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, наведені у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі №822/1832/16, якими визначено, що правовою підставою для звільнення позивача з поліції, відносно якого порушено кримінальне провадження, є лише набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно позивача.

Враховуючи, що відносно позивача у справі відсутній обвинувальний вирок, то доводи відповідача про правомірність звільнення позивача є безпідставним.

Також, колегія суддів вважає необгрунтованим висновок відповідача про звільнення позивача зі служби з підстав порушення позивачем вимог п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС України, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 №818 у частині відповідальності працівників за закріпленим службовим автомобілем, п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України в частині керування позивачем транспортним засобом “Wolkswagen Passat” з номерними знаками, які не належать цьому автомобілю, виходячи з наступного.

Наказ МВС України від 25.11.1996 №818, яким була затверджена Настанова з автомобільної служби в ОВС України, порушення якої стало підставою звільнення позивача, на час проведення службового розслідування та винесення наказу начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області №761 «Про накладення дисциплінарних стягнень на окремих працівників Красноградського ВП ГУНП в Харківській області» втратив чинність згідно наказу Міністерства внутрішніх справ від 20.06.2017 року № 520, а тому звільнення позивача за порушення п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС України, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 №818, який втратив чинність є протиправним.

Відповідно п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України водієві забороняється керувати транспортним засобом з номерним знаком, що не належить цьому засобу.

Відповідальність за порушення п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України передбачена ч.6 ст.121 КУпАП.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, зазначена норма має певний перелік доказів, які підтверджують відсутність або наявність адміністративного правопорушення та інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Такими доказами в розумінні ст. 251 КУпАП України є, зокрема, протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також інші документи.

Колегія суддів зазначає, що в підтвердження порушення позивачем п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України відповідач мав навести докази, передбачені ст. 251 КУпАП України.

Матеріали справи не містять доказів, визначених ст. 251 КУпАП України щодо порушення позивачем п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України.

До адміністративної відповідальності за ст. 121 КУпАП позивач не притягався.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів, що під час зупинки позивача у нього відбиралися пояснення з приводу порушення ним п. 2.9 (в) Правил дорожнього руху України.

Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи України перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Наявний в матеріалах справи акт від 05.07.2017 року про відмову позивача надати пояснення колегія суддів не приймає як допустимий та достовірний доказ відмови позивача від надання пояснень, з огляду на таке.

Представник відповідача в судовому засіданні підтвердив, що зазначене в акті місце його складання є фактичним місцем проживання позивача. В акті зазначено, що позивач від підпису відмовився.

Однак такий акт складений за допомогою комп'ютерної техніки, тобто не за місцем проживання позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив, що вказаний акт був складений в приміщенні ГУНП після відвідування позивача за його місцем проживання.

Таким чином, відповідачем не надано достовірних доказів відмови позивача від надання пояснень під час проведення службового розслідування.

Враховуючи вище викладене суд приходить до висновку, що вище зазначене твердження відповідача про порушення позивачем п. 4.3.12 Настанови з автомобільної служби в ОВС, затвердженої наказом МВС України від 25.11.1996 № 818 та п.2.9 (в) Правил дорожнього руху України не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи.

Щодо твердження відповідача про порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України, в зв'язку з відсутністю позивача на роботі без поважних причин з 03.07.2017 по 05.07.2017, тобто прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

30.06.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова у кримінальному провадженні № 42017220750000185 позивачу було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та одночасно встановлено заставу, 03.07.2017 заставу було внесено та позивача було звільнено з під варти о 16.30 год.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність висновків відповідача про відсутність позивача на роботі 03.07.2017 року без поважних причин.

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.06.2017 позивача було відсторонено, на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017220750000185 від посади заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області на 2 місяці.

Колегія суддів зазначає, що виконання цього заходу забезпечується шляхом заборони допускати позивача до роботи на посаді, яку він обіймав та виконання ним покладених на нього обов'язків. Строк відсторонення від посади відповідно до вказаної ухвали 2 місяці, тобто до 30.08.2017.

Враховуючи, що позивача було відсторонено від посади, яку він обіймав, а відповідачем не було визначено позивачу нове робоче місце та функціональні обов'язки, що підтвердив представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, то твердження відповідача про відсутність позивача без поважних причин на робочому місці є необгрунтованими.

В судовому засіданні позивач надав пояснення, що на своє робоче місце 04 та 05 липня 2017 року не виходив в зв'язку з прийнятим рішенням про відсторонення його від посади. Однак 04 та 05 липня 2017 року позивач перебував на роботі у приміщенні дільничних офіцерів поліції Красноградського ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Красноград, вул. Лермонтова, 67 в кабінеті №3 зазначеної будівлі.

Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8М пояснив, що бачив позивача вранці і ввечері 04 та 05 липня 2017 року у приміщенні дільничних офіцерів поліції відділу поліції за адресою: м. Красноград, вул. Лермонтова, 67, куди приїздив у зв'язку з виконанням своїх службових обов'язків.

Також, допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 пояснив, що бачив позивача 04 та 05.07.2017 року на роботі, вранці він віддавав йому ключі від свого кабінету.

З долучених до матеріалів справи пояснень ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 слідує, що позивач 04.07.2017 року та 05.07.2017 року перебував у приміщенні дільничних офіцерів поліції за адресою: м. Красноград, вул. Лермонтова, 67, каб. №3 з 09.00 до 18.00.

Отже, дослідженими судом апеляційної інстанції доказами підтверджено знаходження позивача 04 та 05 липня 2017 року у приміщенні дільничних офіцерів поліції відділу поліції ГУНП за адресою: м. Красноград, вул. Лермонтова, 67.

Враховуючи вище викладене, а також те, що позивачу не було визначено іншого робочого місця ніж те, що він займав до відсторонення від посади, то суд вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Аргументи апеляційної скарги з приводу того, що судом першої інстанції не було надано оцінки обставинам наведеним у висновку службового розслідування щодо допущення позивачем неділових стосунків з громадянином ОСОБА_5, що призвело до оголошення ОСОБА_1 підозри про скоєння кримінального правопорушення, а тому такі обставини свідчать про порушення позивачем службової дисципліни, колегія суддів до уваги не бере, оскільки таким обставинам буде надана оцінка судом під час розгляду кримінальної справи.

Аргументи апеляційної скарги з приводу того, що ухвала слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.06.2017 про відсторонення позивача від посади не містить заборони відвідувати приміщення Красноградського ВП ГУНП в Харківській області та заборони начальнику Красноградського ВП ГУНП в Харківській області допускати підозрюваного до участі у роботі не за посадою, а тому позивачем допущено прогули з 03.07.2017 року по 05.07.2017 року колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки відповідачем не надано доказів, що позивачу було визначено інше ніж за посадою робоче місце, а перебування позивача у приміщенні дільничних офіцерів поліції відділу поліції за адресою: м. Красноград, вул. Лермонтова, 67 підтверджено показаннями свідків.

З огляду на з'ясовані обставини та викладені норми законодавства, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що пункт 1 наказу начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області №761 «Про накладення дисциплінарних стягнень на окремих працівників Красноградського ВП ГУНП в Харківській області» щодо звільнення заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України не ґрунтується на вимогах законодавства України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

З метою виконання наказу начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області №761 «Про накладення дисциплінарних стягнень на окремих працівників Красноградського ВП ГУНП в Харківській області» ГУНП в Харківській області було видано наказ від 18.07.2017 року № 446 о/с "По особовому складу" про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції з 18.07.2017 року.

Підставою для звільнення позивача визначено п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно ч. 5 ст. 18 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Отже, позивача звільнено зі служби в поліції у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Враховуючи протиправність п.1 наказу начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області №761 «Про накладення дисциплінарних стягнень на окремих працівників Красноградського ВП ГУНП в Харківській області» колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 18.07.2017 року № 446 о/с "По особовому складу" про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції з 18.07.2017 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Отже, враховуючи, що позивача незаконно було звільнено зі служби в поліції на посаді заступника начальника Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності поновлення позивача на роботі на вищезазначеній посаді з 18.07.2017 року.

У зв'язку з наявністю підстав для поновлення позивача на службі в поліції колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 18.07.2017 року середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за травень та червень 2017 року.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (середньогодинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

З довідки про доходи ОСОБА_1 слідує, що у травні 2017 року позивачу нарахована заробітна плата - 11164,22 грн, матеріальна допомога -3250,00 грн; у червні 2017 року позивачу нарахована заробітна плата-11164,22 грн.

Фактична кількість відпрацьованих робочих днів за травень та червень 2017 року становить 61 робочий день.

Положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

З урахуванням положень п.п. б), п. 4, розділу ІІІ Порядку одноразова виплата - матеріальна допомога у сумі 3250,00 при обчисленні середньої заробітної плати не враховується.

Отже, середньоденна заробітна плата для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивача складає 366,04грн (11164,22 грн + 11164,22 грн : 61 ).

Час вимушеного прогулу позивача становить період з 19.07.2017 року по 14.12.2017 року, що складає 149 робочих днів позивача.

Отже, позивачу має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2017 року по 14.12.2017 року у сумі 54539,96 грн.

Враховуючи наявність підстав для поновлення позивача на службі в поліції, то колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 54539,96 грн.

Судом першої інстанції було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54380,61 грн. Проте, позивачем рішення суду першої інстанції не оскаржувалося, а тому колегія суддів не знаходить підстав для його зміни в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного Управління Національної поліціїї в Харківській області залишити без задоволення .

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2017 по справі № 820/3584/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_16Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_17 ОСОБА_18 Повний текст постанови складено 28.03.2018.