Ухвала суду № 73069116, 27.03.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/31/2018(м)

266/3474/15-к

Категорія: ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, ч.2 п.п. 2,11 ст.115 КК України

Суддя 1-ої інстанції: Сараєв І.А.

Доповідач: Преснякова А.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Бєдєлєва С.І., Демяносова О.В.

при секретарях Чепіги Н.В., Папакіній К.Ю.,

ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3

за участю прокурора Ігнатенко Н.В.

потерпілої ОСОБА_4

представника потерпілої ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8

перекладачів ОСОБА_9, ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015050000000647 від 30.07.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6, представника потерпілої адвоката ОСОБА_5, прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилась в м.Санкт-Петербург ОСОБА_12 Федерації, громадянка ОСОБА_12 Федерації, раніше не судима, проживаюча за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, визнана винною за ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п. п. 2,11 ч.2 ст.115 КК України та їй призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 у відшкодування моральної шкоди 50 000,00 (п`ятдесят тисяч) гривень та витрати на правову допомогу в розмірі 15 000 гривень, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 у липні 2015 року, більш точну дату в ході проведення слідства не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1, звернулася до свого знайомого ОСОБА_13 з метою знайти особу, яка могла би вбити ОСОБА_4 за грошову винагороду, завідомо знаючи, що остання перебуває у стані вагітності.

ОСОБА_13 на пропозицію ОСОБА_6 погодився, після чого звернувся до правоохоронних органів та повідомив про її намір.

Працівниками ГУМВС України в Донецькій області було прийнято рішення про викриття злочинного наміру ОСОБА_6 та проведення негласних слідчих розшукових дій. Після звернення до правоохоронних органів ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_6 про те, що він знайшов чоловіка, який може виконати замовлення на вбивство ОСОБА_4, та познайомив останню з ОСОБА_14, який повинен був виступити в ролі виконавця злочину.

05.08.2015 року ОСОБА_6, перебуваючи поблизу місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_2, зустрілася з ОСОБА_14, який був оперативним працівником міліції та розповіла останньому про свій злочинний намір, а саме про те, що вона шукає особу, яка може вбити ОСОБА_4 за винагороду, чим підтвердила своє рішення щодо позбавлення життя вагітної ОСОБА_4 ОСОБА_14 пояснив ОСОБА_6, що він зможе виступити у ролі виконавця вбивства ОСОБА_4, після чого обвинувачена надала ОСОБА_14 золоту прикрасу у вигляді кулону з зображенням знаку зодіаку «Козерог», як завдаток за вчинення злочину, а також надала фотографії ОСОБА_4, яку необхідно було вбити. Крім того, ОСОБА_6 пообіцяла ОСОБА_14, що іншу частину винагороди надасть після скоєння вбивства ОСОБА_4.

06.08.2015 року ОСОБА_6 зустрілася з ОСОБА_14, вказала останньому на місце мешкання ОСОБА_4, розповіла про обставини вчинення злочину, а також зазначила, що на підтвердження виконаного вбивства їй необхідно надати фотографії з зображенням потерпілої з ознаками насильницької смерті.

06.08.2015 року ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_6 про те, що після виконання замовлення на вбивство ОСОБА_4, він надасть фотографії з місця скоєння злочину.

Таким чином, ОСОБА_6 виконала усі організаційні дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але зазначений злочин не було доведено до кінця з причин, не залежних від її волі.

07.08.2015 року ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_6, та надав їй фотографію як доказ виконаного замовлення на вбивство ОСОБА_4, після чого ОСОБА_6 була затримана працівниками міліції.

Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачена ОСОБА_6, представник потерпілої адвокат ОСОБА_5 та прокурор прокуратури Донецької області ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Обвинувачена в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В обґрунтування посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення т а особі обвинуваченої.

1. Вважає, що обвинувальний акт щодо неї не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення, а суд першої інстанції не звернув на це увагу.

2. Звертає увагу суду, що при проведенні судового розслідування, суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, вирок постановлений незаконним складом суду, оскільки протокол автоматизованого розподілу справи підписаний секретарем суду ОСОБА_15, а повинен бути підписаний уповноваженою особою апарату суду. Окрім того, запасний суддя Пантелєєв Д.Г. призначений з порушенням ст.35, ч.1 ст.320 КПК України, оскільки це питання не обговорювалось з учасниками провадження при проведенні підготовчого судового засідання.

3. Зазначає, що досудове розслідування, підготовче судове засідання та частина судового слідства проведені без перекладача, хоча вона вказувала, що потребує послуг останнього, оскільки є громадянкою ОСОБА_12 Федерації, а переклад процесуальних документів, здійснював перекладач, який не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад.

4. Під час досудового слідства також були грубо порушені її права на захист, оскільки слідчим відповідно до вимог ст. 54 КПК України не оформлено її відмову від захисника адвоката ОСОБА_8

Вважає, що адвокат ОСОБА_16 неналежним чином захищав її інтереси при проведенні досудового розслідування і у суді першої інстанції, лише один раз відвідав її в умовах слідчого ізолятору для конфіденційної розмови, чого, на її думку, замало. Вона не могла узгодити належним чином з ним правову позицію. Вважає, що адвокат не був належним чином ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, не підготувався до дебатів. Крім того, дані про адвоката ОСОБА_16 не були внесені до Єдиного реєстру адвокатів України.

Таким чином, вважає, що фактично досудове та судове слідство проведені у відсутність захисника, участь якого є обов’язковою.

5. В порушення ч.9, 12 ст. 290 КПК України суд обґрунтував свій вирок доказами, про відкриття яких в матеріалах провадження відсутні письмові підтвердження.

6. Ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області про дачу дозволу на проведення негласних слідчих дій не відповідають загальним вимогам досудових рішень, відповідно до ч.4 ст. 248 КПК України, а самі ухвали були розсекречені та відкриті стороні захисту з порушенням встановленого КПК України порядку, оскільки не були відкриті в ході досудового слідства.

7. По даному провадженню лейтенанта поліції ОСОБА_17 було залучено для виконання спеціального завдання під вигаданими анкетними даними ОСОБА_14, тобто одна особа має статус свідка та є співробітником оперативного підрозділу, який складав протоколи негласних слідчих дій, тобто є зацікавленою особою у розкритті вказаного правопорушення, він підлягає відводу відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.77 КПК України, а всі негласні слідчі дії є недопустимим доказом.

8. Суд обґрунтував вирок матеріалами негласних слідчих дій, які проведено з грубими порушеннями, при наявності ознак провокації під час підготовки та проведення заходів по контролю за злочином, що вчиняється, з метою наступного викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, в порушення вимог ч.3 ст. 271 КПК України.

Обвинувачена не згодна з кваліфікацією її дій, оскільки умислу на вбивство потерпілої у неї не було, вона лише просила залякати останню, спричинити шкоду її здоров`ю, бажала, щоб чоловік повернувся до родини, але в ході бесіди виконавець ОСОБА_14, скориставшись її розгубленим станом, почав її підбурювати, провокувати дати згоду на вбивство, це тривало впродовж тижня і вона дала згоду, але наступного дня отямилась, і відмовилась від цього наміру, але ОСОБА_14 це не сподобалось, він почав наполегливо телефонувати їй на мобільний телефон, говорив, що йому вкрай потрібні гроші і він не у змозі повернути завдаток. Про цей факт у суді він навіть не згадав, плутався у своїх показаннях.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження наявні відеоматеріали, які були спотворені, з них були вирізані ті часті, що саме підтверджують її відмову від доведення злочину до кінця.

Вважає, що вона добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця і тому її дії повинні кваліфікуватись за іншими статтями КК України.

На час внесення відомостей до ЄРДР 30.07.2015 року були відсутні законі підстави для відкриття кримінального провадження саме за ст.115 ч.2 КК України та для проведення будь-яких негласних слідчих дій, оскільки як встановлено в ході досудового та судового слідства станом на 30.07.2015 року вона ще не замовляла вбивства потерпілої, у неї були відсутні гроші для оплати вбивства на замовлення.

9. Суд не дав оцінки висновку амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 528 від 08.09.2015 року, яким встановлено, що обвинувачена має емоційно нестійкий розлад особистості, що сприяло та полегшило працівникам поліції здійснити провокацію щодо неї.

10. Вважає необґрунтованими стягнені з неї на користь потерпілої розмір моральної шкоди та витрат на залучення представника потерпілої, а також судові витрати на залучення перекладача та експертів.

Представник потерпілої просить скасувати судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок м`якості та за пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням ухвалити новий вирок з призначенням максимального покарання. Цивільний позов потерпілої задовольнити у повному обсязі та стягнути на її користь з ОСОБА_6 500 тисяч гривень моральної шкоди, витрати на правову допомогу у сумі 15000 гривень.

На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не у повній мірі врахував, що ОСОБА_6 скоїла особливо тяжкий злочин, який сама організувала, вину не визнала, не розкаялась у скоєному, при проведенні судового слідства вела себе зухвало.

Що стосується моральної шкоди, вказує, що потерпілій були спричиненні моральні страждання, вона переживала за своє життя і життя своєї ненародженої дитини, після того, як вона дізналась про те, що її хочуть вбити, попала до лікарні, щоб зберегти вагітність, у подальшому пологи були складними, що призвело до кесарева розтину. Потерпіла після всіх цих подій ще не оговталась і не повернулася до нормального образу життя, ще по теперішній час відчуває внутрішній дискомфорт, на її адресу надходять погрози, вона побоюється за життя своїх малолітніх дітей, оскільки боїться помсти від родичів обвинуваченої, на фоні цих подій у неї погіршився стан здоров`я, почалися проблеми з пам'яттю. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження наявні підтверджуючи медичні документи.

Прокурор просить оскаржуване рішення скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною за ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, ч.2 п.п. 2,11 ст.115 КК України і призначити їй покарання у виді 13 років позбавлення волі.

На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що при призначенні покарання судом не враховано той факт, що ОСОБА_6В вчинено особливо тяжкий злочин, об`єктом кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони права на життя та здоров `я особи, непорушність яких гарантована Конституцією України.

Апелянт звертає увагу, що злочин вчинено щодо потерпілої, яка перебувала на 7 місяці вагітності та очікувала на другу дитину, також суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_6 вдруге намагалася реалізувати намір на позбавлення життя інших осіб, у 2013 році вона підшукувала виконавця скоєння злочину, замах на життя чоловіка ОСОБА_18, а у 2015 році – ОСОБА_4

Зазначає, що доводи обвинуваченої про її невинуватість є спробою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки її вина повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме показаннями свідків, висновками експертів, результатами негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до акту амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 528 від 08.09.2015 року ОСОБА_6 визнана осудною, застосування заходів примусового медичного характеру не потребує, вона усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільні наслідки і бажала їх настання.

Також судом належним чином не враховано, що ОСОБА_6, будучи особою працездатного віку, суспільно-корисною працею не займається, ніде не працює, все життя перебувала на утриманні чоловіка, є матір`ю трьох дорослих дітей, має медичну освіту.

Прокурори прокуратури Донецької області ОСОБА_19 та ОСОБА_20 направили заперечення на доповнення до апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6, в яких спростовують апеляційні доводи обвинуваченої та просять задовольнити їх апеляційну скаргу, скасувати вирок щодо останньої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною за пред`явленим обвинуваченням та призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої, просили залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої; потерпілу, її представника та прокурора, які підтримали доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої та просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої задоволенню не підлягають з таких підстав.

Обвинувачена ОСОБА_6 не визнала вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні, проте пояснила, що з метою повернути свого чоловіка в сім’ю вона погодилась на пропозицію ОСОБА_13 поговорити та розібратися з суперницею, після чого ОСОБА_13 познайомив її з ОСОБА_19, який підбурив її на те, щоб позбавити життя потерпілу, потім вона відмовилась від цього та зателефонувала йому. Вважала себе невинуватою у пред’явленому обвинуваченні, а всі дії ОСОБА_14 провокацією злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачена оскаржує як призначену міру покарання, так і доведеність вини за інкримінованим злочином, не погоджуючись з кваліфікацією своїх дій, оскільки умислу на вбивство потерпілої у неї не було, її спровокували на вчинення інкримінованого злочину. Вважає, що докази по справі здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому є недопустимими. Крім того, обвинувачена вважає необґрунтованим задоволення цивільного позову про стягнення моральної шкоди у розмірі 50 тисяч гривен, а також розмір судових витрат.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченої, у тому числі і зазначені нею в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 в організації готування вбивства, тобто, умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, жінки, яка завідомо для винної перебувала у стані вагітності, вчинене на замовлення, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Колегія суддів вважає апеляційні доводи ОСОБА_6 неспроможними, виходячи з наступного.

1. Доводи обвинуваченої щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що попри відсутність в обвинувальному акті конкретної вказівки на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченої у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено чітко і конкретно. Конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_6 не викликає сумнівів.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта щодо ОСОБА_6 остання підтвердила зрозумілість пред’явленого обвинувачення.

Більш того, суть підозри та обвинувальний акт було перекладено на російську мову та вручено обвинуваченій під розписки, які містяться у матеріалах провадження, тобто було дотримано право на справедливий суд, гарантоване пунктом «а» частини третьої статті 6 Європейської Конвенції з прав людини, а саме обвинувачена ОСОБА_6 була негайно і детально поінформована зрозумілою для неї мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї.

Отже, зважаючи на наведене, відсутні підстави стверджувати, що зміст обвинувачення ОСОБА_6 є неконкретним, а тому колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи про те, що формальне недотримання вимог пункту 5 частини другої статті 291 КПК вплинуло на право на захист ОСОБА_6 і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке обумовлює скасування вироку суду у даному кримінальному провадженні.

Аналогічне обґрунтування викладено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 24.11.2016 року №5-328/16, а також відповідає практиці Європейського суду з прав людини, що міститься у рішеннях «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, «Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року.

2. Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченої про постановлення вироку незаконним складом суду, з тих підстав, що протокол автоматизованого розподілу справи підписаний секретарем суду ОСОБА_15, а повинен бути підписаний уповноваженою особою апарату суду, оскільки секретар суду є працівником апарату суду, відсутні докази на підтвердження відсутності повноважень на здійснення автоматизованого розподілу судових справ у вказаного працівника апарату суду та незаконного втручання в роботу автоматизованої системи документообігу Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області.

Також колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи ОСОБА_6 про призначення з порушенням ст.35, ч.1 ст.320 КПК України запасного судді Пантелєєва Д.Г., з тих підстав, що при призначенні підготовчого судового засідання не було вирішено питання про необхідність участі запасного судді, а також це питання не обговорювалось з учасниками провадження при проведенні підготовчого судового засідання, що призначення запасного судді при проведенні підготовчого судового засідання не передбачено КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 320 КПК України у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання.

Таким чином, запасний суддя призначається, якщо для проведення кримінального провадження потрібен значний час і це є правом суду.

Так, під час підготовчого судового засідання обговорено питання про обрання запасного судді, враховуючи строк повноважень одного судді з колегії суду та можливу тривалість кримінального провадження. За ухвалою суду від 05.11.2016 автоматизованою системою документообігу суду визначено запасного суддю. У судових засідання з початку розгляду провадження був присутній обраний автоматизованим розподілом судових справ запасний суддя Пантелєєв Д.Г., який відповідно до вимог ч. 2 ст. 320 КПК України замінив під час судового розгляду суддю з колегії суду Шишиліна О.Г.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирішення питання про необхідність участі у кримінальному провадженні запасного судді та його призначення під час підготовчого судового засідання, з дотриманням вимог ч.3 ст. 35 КПК України (т.1 а/п 58-59, 61) та з наступним його перебуванням у залі судового засідання протягом судового розгляду не порушувало права ОСОБА_6 та не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке обумовлює скасування вироку суду у даному кримінальному провадженні.

3. Стосовно доводів обвинуваченої про проведення досудового розслідування, підготовчого судового засідання та частини судового слідства без перекладача, а переклад процесуальних документів, здійснював перекладач, який не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад, то колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий відповідно до вимог ч. 3 ст. 29 КПК України забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до вимог ч.1, 4, 5 ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.

Перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з’ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз’яснюють його права і обов’язки. За завідомо неправильний переклад або відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків перекладач несе відповідальність, встановлену законом.

Так, на стадії досудового розслідування при необхідності залучався компетентний перекладач з Бюро перекладів, а саме для перекладу на російську мову підозри, зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що підозрюваній роз’ясненні права (т1 а/п 167-169), клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обвинувального акту, тобто процесуальні рішення, як того вимагає закон.

Сторона кримінального провадження – слідчий пересвідчувався в особі перекладача, до матеріалів кримінального провадження слідчим долучено документи про освіту, компетентність, стаж роботи та особу перекладача, які також в суді першої інстанції досліджувалися за участі обвинуваченої, її захисника та перекладача ОСОБА_10 Жодних клопотань від сторони захисту не надходило з питання не компетентності перекладача або залучення іншого перекладача.

До матеріалів провадження долучено процесуальні рішення на українській та російській мовах, їх було вручено ОСОБА_6, яка не володіла українською мовою. При цьому, ОСОБА_6 надавала пояснення мовою, якою володіє – російською, необхідності у перекладі протоколів допитів не виникало, з цього приводу жодних клопотань від підозрюваної, обвинуваченої ОСОБА_6 чи її захисника не надходило.

Тобто, ОСОБА_6 при проведенні досудового слідства належним чином повідомлена про суть підозри та обвинувачення, з додержанням її права на рідну мову, доказів про неправильний переклад залученим слідчим перекладачем процесуальних документів не надала.

Допит обвинуваченої в суді здійснювався також за участі перекладача, в присутності захисника, всі судові засідання відбувалися за участю перекладача та захисника, а у разі їх неявки судовий розгляд кримінального провадження відкладався, тобто право ОСОБА_6 на захист не порушено.

Клопотань від обвинуваченої чи її захисника про заміну перекладача, неякісний або неправильний переклад в суді першої інстанції не надходило.

Отже, зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави стверджувати, що досудове розслідування та судове слідство були проведені без перекладача, а тому колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи про те, що залучення в ході досудового слідства перекладачів обласного бюро перекладів, які здійснювали переклад документів, без наявного в матеріалах справи підтвердження повідомлення їх про відповідальність за завідомо неправильний переклад або відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків, вплинуло на право на захист ОСОБА_6 і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке обумовлює скасування вироку суду у даному кримінальному провадженні.

4. Апеляційні доводи про грубе порушення права на захист ОСОБА_6 під час досудового слідства з тих підстав, що слідчим відповідно до вимог ст. 54 КПК України не оформлено її відмову від захисника адвоката ОСОБА_8, а також неналежний захист її інтересів при проведенні досудового розслідування і у суді першої інстанції адвокатом ОСОБА_16, дані про якого не були внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, що фактично досудове та судове слідство проведені у відсутність захисника, участь якого є обов’язковою, спростовуються матеріалами кримінального провадження, журналами судового засідання та записами судових засідань.

Так, відповідно до доручення № 005-0011011 від 07.08.2015 про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яку затримано і стосовно неї обирається запобіжний захід, адвокат ОСОБА_8 (свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 4366 від 20.06.2012) призначений здійснити захист ОСОБА_6, затриманої за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України (т1 а/п 137).

Одразу ж після цього, 07.08.2015 ОСОБА_6 власноруч написала заяву про відмову від захисника ОСОБА_8, в якій зазначила про бажання, щоб її інтереси захищав захисник ОСОБА_16 (т1 а/п 139), з яким її сином ОСОБА_21 укладено угоду про надання адвокатських послуг і надання правової допомоги підозрюваній ОСОБА_6 (т1 а/п 159-160), а також в заяві від 08.08.2015 не заперечувала, щоб її інтереси захищав захисник ОСОБА_16 (т1 а/п 157).

Постановою слідчого від 08.08.2015, на підставі вищенаведених заяв, адвоката ОСОБА_16 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 3099 від 10.12.2008) допущено до участі у провадженні та захисту прав підозрюваної ОСОБА_6 (т1 а/п 162).

Тобто, слідчим не було прийнято відмови від захисника, призначеного ОСОБА_6 Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а допущено до участі у провадженні та захисту прав підозрюваної ОСОБА_6 іншого захисника, з яким член сім’ї ОСОБА_6 уклав угоду про надання адвокатських послуг і надання правової допомоги підозрюваній ОСОБА_6, що відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про безоплатну допомогу» було підставою для припинення надання ОСОБА_6 безоплатної вторинної правової допомоги.

Під час досудового слідства та судового розгляду жодної процесуальної дії не проведено без участі захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов’язковою.

Дії слідчого, у тому числі про відсторонення адвоката ОСОБА_8, останнім оскаржено до апеляційного суду, доводи апеляційній скарги якого 19.08.2015 розглянуто колегією суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області та залишено без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8

Захисник ОСОБА_16, який з 16.01.2013 є в Єдиному реєстрі адвокатів України, здійснював захист обвинуваченої ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції на підставі ордеру № 0000808, свідоцтва № 3099 від 10.12.2008, договору на здійснення індивідуальної адвокатської діяльності № 0815 від 08.08.2015, з оплатою згідно з додатковою угодою до договору, укладених з сином обвинуваченої ОСОБА_6 – ОСОБА_21, після письмової відмови ОСОБА_6 від призначеного на безоплатній основі захисника ОСОБА_8 та постанови слідчого про допуск захисника від 08.08.2015.

Останній займав активну захисну позицію, в ході судового розгляду обговорювалися клопотання прокурора, представника потерпілої, в його присутності за участю перекладача, обвинувачена була ознайомлена з розсекреченими матеріалами в порядку ст. 290 КПК України, конфіденційні бесіди між захисником ОСОБА_16 та обвинуваченою ОСОБА_6 мали місце до початку судових засідань у приміщенні суду та у разі необхідності, судом оголошувалися перерви у судовому засіданні для надання можливості для конфіденційного спілкування захиснику ОСОБА_22 з обвинуваченою ОСОБА_6, з метою відпрацювання єдиної лінії захисту та узгодження позиції. Завдяки активній позиції сторони захисту в ході судового розгляду та під час дебатів обвинувачена ОСОБА_6 судом засуджена до 10 років позбавлення волі, тоді як сторона обвинувачення вимагала призначити 13 років позбавлення волі. У зв’язку з чим прокурором та представником потерпілої подано апеляційні скарги на м’якість вироку першої інстанції.

Доводи обвинуваченої про не ознайомлення адвоката ОСОБА_16 з матеріалами кримінального провадження спростовуються розписками останнього про ознайомлення з усіма матеріалами провадження після завершення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, які досліджені судом першої інстанції в судових засіданнях.

Жодних клопотань від обвинуваченої про незадоволення роботою та заміну захисника ОСОБА_16 в ході судового розгляду кримінального провадження стосовно неї не надходило.

Крім того, неодноразово судом з’ясовувалася думка обвинуваченої щодо згоди на її захист адвокатом ОСОБА_16, яка наполягала на здійсненні її захисту саме адвокатом ОСОБА_16, впевнено висловлюючи свою думку суду на запитання суду з цього приводу під фіксацію технічними засобами.

Доводи обвинуваченої щодо не внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України стосовно її захисника адвоката ОСОБА_16 безпідставні.

Згідно частини 2 статті 45 КПК України, захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Так, 01.06.2016 ухвалою суду запропоновано обвинуваченій вільно обрати захисника із адвокатів, які перебувають у Єдиному реєстрі адвокатів України, оскільки під час судового розгляду вказаного кримінального провадження виявилася відсутність з 01.10.2013 відомостей про адвоката ОСОБА_16, який з досудового розслідування здійснює захист ОСОБА_23, в Єдиному реєстрі адвокатів України, впровадженому з 16.01.2013 (т2 а/п 238).

Тоді як, згідно відповіді ОСОБА_22 адвокатів Донецькій області від 03.06.2016 адвокат ОСОБА_16 відповідно до п. 2.22 Положення про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затвердженого рішенням ОСОБА_22 адвокатів України № 72 від 16.02.2013, наслідком несплати адвокатом щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування – джерела фінансування ведення Єдиного реєстру адвокатів України з 01.10.2013 перейшов в стан неактивних та невидимих для користувачів офіційного веб-сайту Національної асоціації адвокатів України, обробка і підтримка їх адміністратором Єдиного реєстру адвокатів України не здійснюється (т2 а/п 243).

Відповідно до витягу Єдиного реєстру адвокатів України стосовно адвоката ОСОБА_16 від 06.06.2016 станом на 06.06.2016 жодна інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю адвоката відсутня, ОСОБА_16 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3099 від 10.12.2008, виданого Донецькою обласною КДКА (т2 а/п 246).

Тобто, адвокат ОСОБА_16 мав повноваження, передбачені кримінальним процесуальним законом для захисту інтересів ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, оскільки відомості про нього з 16.01.2013 внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, стосовно нього у Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що права обвинуваченої на захист порушені не були, оскільки при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 захисник ОСОБА_16 надавав їй правову допомогу належним чином, узгодивши з нею правову позицію, жодного судового засідання без участі захисника та перекладача проведено не було, обвинувачена під час досудового та судового слідства в суді першої інстанції не заявляла клопотань про відмову від захисника або заміну захисника адвоката ОСОБА_16

5. Доводи обвинуваченої щодо не ознайомлення в повному обсязі з матеріалами провадження в порядку ст. 290 КПК України, у зв’язку з чим ці докази є недопустимими, також є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.09.2015 підозрювана ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_16 підтвердили факт ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, отримали копії відеоматеріалів, зауважень не мали, підозрювана ознайомлена, що стосовно неї проводилися негласні слідчі дії (т2-а а/п 22-24).

Також, з Реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що слідчим долучено до матеріалів цього провадження дані результатів негласних слідчих (розшукових) дій, копія реєстру вручена обвинуваченій, стороною захисту не заявлялось клопотань про його невідповідність.

Крім того, під час судового розгляду стороні захисту, із залученням перекладача ОСОБА_10, 01.03.2016 було відкрито в порядку статті 290 КПК України додаткові матеріали досудового розслідування, в яких змінено гриф «таємно» на «нетаємно», при цьому клопотань або зауважень від обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_16 не надходило (т2 а/п 118-120).

Під час дослідження судом матеріалів кримінального провадження, в тому числі і протоколів та копій відеоматеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, обвинуваченій у присутності захисника та перекладача надавалася можливість уточнювати викладене на відео- та аудіо- записах, ставити питання тощо. Жодних зауважень, заперечень, клопотань щодо порушень вимог ст. 290 КПК України під час їх дослідження в ході судового розгляду в суді першої інстанції від обвинуваченої та її захисника не надходило.

6. Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 щодо невідповідності вимогам ч.4 ст. 248 КПК України ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області про дачу дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відкриття їх стороні захисту з порушенням КПК України, оскільки не були відкриті в ході досудового слідства є безпідставними.

Так, ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області про дачу дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.07.2015 відповідають загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містять відомості про слідчого, який звернувся з клопотанням (старший слідчий СУ ГУМВС України в Донецькій області Желязко В.В.); злочин, у зв’язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала (за кримінальним провадженням № 12015050000000647 від 30.07.2015 року за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України); особу (ОСОБА_6В.), річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; строк дії ухвали (60 діб) (т2 а/п 141-145).

Дані ухвали було відкрито стороні захисту в ході судового розгляду, а саме 01.03.2016, оскільки в них тільки 29.01.2016, тобто вже після направлення кримінального провадження до суду, було скасовано ступінь секретності «таємно» для долучення в суді в якості доказів

Стороні захисту відкрито вказані матеріали відповідно до вимог ч.11 ст. 290 КПК України, вказані матеріали долучено та використано як докази після ознайомлення з ними обвинуваченої та захисника у присутності перекладача, про що наявні їх підписи у відповідному протоколі від 01.03.2016.

Як вбачається з правового висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 16.03.2017 року №5-364/16, тільки невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

7. Апеляційні доводи з приводу недопустимості допиту в якості свідка лейтенанта поліції ОСОБА_17, якого було залучено для виконання спеціального завдання під вигаданими анкетними даними ОСОБА_14, який є співробітником оперативного підрозділу та складав протоколи негласних слідчих дій, тобто є зацікавленою особою у розкритті вказаного правопорушення, підлягав відводу відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.77 КПК України, як наслідок визнання всіх негласних слідчих дій недопустимим доказом, є безпідставними та не відповідають вимогам закону.

Чинним КПК України не передбачено відвід свідка та оперативного співробітника органу поліції. Норми ст. 77 КПК України поширюються на слідчого та прокурора і передбачають підстави для їх відводу.

Так, з метою розкриття злочинної діяльності ОСОБА_6, в ході проведення досудового розслідування у провадженні № 12015050000000647 від 30.07.2015, постановою прокурора про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації № 1140т від 03.08.2015, оперативний співробітник УЗПТЛ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_17 з вигаданими анкетними даними ОСОБА_14 був залучений до участі у проведенні спеціального завдання, а саме особи, яка нібито виконає злочинний намір ОСОБА_6, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_24, який повинен увійти у довіру ОСОБА_6, обговорити деталі вчинення злочину, розмір винагороди за вчинений злочин, після чого нібито виконати замовлення на умисне вбивство ОСОБА_24 шляхом імітування обстановки злочину (т2 а/п 147-148).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 256 КПК України особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб.

Таким чином, судом першої інстанції виконано вимоги ст. 232, 256 КПК України під час допиту свідка, який приймав участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

Оперативний співробітник ОСОБА_17 не обіймає посаду слідчого. Досудове розслідування в указаному кримінальному провадженні здійснював слідчий СВ СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_25, який зазначений в обвинувальному акті, копію якого вручено обвинуваченій ОСОБА_6

Згідно з ч. 2 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених таких дій передаються прокурору, який вживає заходів щодо збереження під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Згідно п. 1.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі – Інструкції), процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 1.7.2 Інструкції уповноважена особа – співробітник (працівник) уповноваженого підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, п. 1.7.1 уповноважений оперативний підрозділ – оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного ст. 246 КПК України, залучений за рішенням керівника органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії.

Постановою прокурора № 1140т від 03.08.2015 залучено оперативного співробітника УЗПТЛ ГУМВС України в Донецькій області до виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, яким надалі складено протокол про хід і результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, що відповідає вимогам п. п. 4.1, 4.5, 4.7 Інструкції та не суперечить КПК України.

Відповідно до п. 4. 1 Інструкції протокол про хід і результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках – уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Згідно з п. 4.5 Інструкції конкретний виконавець щодо складання такого протоколу визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, п. 4.7 Інструкції – до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об’єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КПК України протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо-, відеозаписи, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що показання свідка - під вигаданими анкетними даними ОСОБА_14, який є співробітником оперативного підрозділу та складені ним протоколи негласних слідчих дій є допустимими доказами, оскільки процесуальні дії були здійснені з дозволу суду, з дотриманням його суттєвих умов, співробітник оперативного підрозділу діяв відповідно до своїх повноважень, в межах виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, протоколи виготовлені відповідно до вимог Інструкції та КПК України і використані в доказуванні на підставі ст. 256 КПК України.

8. Доводи обвинуваченої про провокацію злочину є також безпідставними та спростовуються дослідженими судом доказами.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили. При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти ОСОБА_12 Федерації» від 04 листопада 2010 року, «ОСОБА_7 та інші проти ОСОБА_12 Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства – зокрема, агентурних методів – саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Згідно з ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться в тому числі і у формі імітації обстановки злочину.

На момент винесення прокурором постанови № 1141т від 03.08.2015 досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, підшукує кандидата для вбивства співмешканки свого чоловіка ОСОБА_24, ІНФОРМАЦІЯ_3, припинення її протиправної діяльності без проведення негласних слідчих (розшукових) дій є неможливим, готується вчинення особливо тяжкого злочину та контроль за злочином єдина можливість попередити настання смерті потерпілої.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 злочин був би вчинений без втручання правоохоронних органів, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_26, ОСОБА_18, результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Повідомив правоохоронні органи про активні пошуки ОСОБА_6 виконавця вбивства коханки її чоловіка свідок ОСОБА_13, який був знайомим сина обвинуваченої та організував свідку та обвинуваченій зустріч, на якій остання обговорювала наміри щодо замовлення вбивства та вартість послуг виконавця вбивства, достовірно знаючи про кримінальне минуле свідка, що підтверджується показаннями допитаних в судому засіданні свідків ОСОБА_13, агента під прикриттям свідка ОСОБА_14, свідка ОСОБА_26, який є сином обвинуваченої та підтвердив, що мати шукала людину, яка б налякала ОСОБА_27, у зв’язку з чим він розмовляв з ОСОБА_13, який був судимий та відбував покарання у в’язниці, тобто сама обвинувачена звернулася до ОСОБА_13 з пропозицією, а не він до неї, вони зустрічалися декілька разів та ОСОБА_6 підтвердила свої наміри, що готова позбавити життя іншу жінку, після цього він звернувся до поліції.

Показання свідка ОСОБА_13 підтверджуються протоколами проведення негласних слідчих дій, де ОСОБА_6 в розмовах підтвердила звернення до ОСОБА_13, надання йому грошових коштів.

Натомість, про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти ОСОБА_25» рішення від 05.02.2008 року.

Таким чином, перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів володіли достатнім обсягом інформації про готування ОСОБА_6 до вчинення особливо тяжкого злочину, вступали у злочин на етапі його підготовки, поведінка агента була пасивною.

На час внесення відомостей до ЄРДР 30.07.2015 року у правоохоронних органів були наявні законі підстави для відкриття кримінального провадження за ст.115 ч.2 КК України та для проведення негласних слідчих дій.

Відсутність провокації у провадженні також підтверджується стійкими намірами обвинуваченої довести до логічного завершення розпочате, що виражалося у її висловлюваннях в телефонних розмовах з матір’ю про бажання, щоб потерпіла взагалі зникла, активним з’ясуванням і підготовкою алібі на час злочину, наданням виконавцю фото з зображенням чоловіка та його коханки, виїздом до майбутнього місця вчинення злочину та тим, що показала на місцевості місце мешкання потерпілої, наданням виконавцю повної інформації про спосіб життя потерпілої та її чоловіка, особливості звичок та поведінки в різних обставинах (навички боротьби у чоловіка, прогулянки до моря та до магазину у певний час дня, невиїзд з місця мешкання, наявність коштовного годинника у чоловіка, який можна забрати після злочину, імітувавши пограбування, тощо), обговорення з виконавцем - оперативним співробітником під прикриттям ОСОБА_14 місця, часу вбивства, на який забезпечувала собі алібі, способу вчинення злочину - вбивства під час пограбування, передачею у якості завдатку золотого кулона виконавцю, а після виконання замовлення - отриманням фото з зображенням «трупу потерпілої» та зазначеним номером карткового рахунку, на який було потрібно перевести остаточну оплату за вчинений злочин на замовлення.

Діями свідка ОСОБА_14 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій створено умови, відповідно до поведінки ОСОБА_6, яка організовувала (фінансувала) підготовку до вчинення злочинних дій, що охоплюється її умислом і одночасно дозволило запобігти, попередити та розслідувати особливо тяжкий злочин проти потерпілої ОСОБА_4, що підтверджено дослідженими судом першої інстанції доказами. Імітування обстановки злочину і полягає в діях уповноваженої особи з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи, яка планувала чи замовляла його вчинення, що і було здійснено свідком ОСОБА_14

Версія обвинуваченої про відмову від замовлення останньої миті спростовується матеріалами провадження та діями самої обвинуваченої, яка зустрілася з виконавцем після виконання її замовлення на вбивство, отримала він нього докази – фото з реквізитами рахунку для остаточної оплати виконаних робіт, поклала до власної сумки, яку мала при собі, надалі була затримана працівниками поліції. З цих підстав доводи обвинуваченої про спотворення відеоматеріалів, з яких були вирізані ті часті, що саме підтверджують її відмову від доведення злочину до кінця, є неспроможними.

Суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки показаннями потерпілої, свідків, наданими ними під час судового слідства, при цьому допити здійснено в судовому засіданні у присутності обвинуваченої, її захисника, із залученням перекладача, сторона захисту реалізувала свої процесуальні права, ставила свідкам запитання для уточнення їх показань та фактичних обставин справи, дав оцінку показанням обвинуваченої, надано належну оцінку дослідженим в судовому засіданні результатам негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіряючи кваліфікацію дій обвинуваченої, її доводи про невинуватість та провокацію злочину, дав повну оцінку тим обставинам, що ОСОБА_6 самостійно звернулася до раніше судимого ОСОБА_13 з метою найти виконавця, щоб позбавив життя коханку чоловіка, яка на той час була вагітна. При цьому, своє бажання висловлювала завуальовано: «щоб її не стало», при наступних зустрічах з ОСОБА_13 підтвердила свій намір. ОСОБА_6 зустрічається з ОСОБА_14, якого їй запропонував ОСОБА_13, як виконавця її замовлення, обговорює з ним всі деталі свого замовлення, а саме вартість даного замовлення, місце, час вбивства, забезпечення свого алібі, спосіб вчинення злочину - вбивство під час пограбування, передає виконавцю у якості завдатку золотий кулон, виїжджає з виконавцем до майбутнього місця вчинення злочину, а після так званого виконання замовлення – отримує від виконавця фото з зображенням «трупу потерпілої» та зазначеним номером карткового рахунку, на який потрібно перевести остаточну оплату за вчинений злочин на замовлення, що підтверджується дослідженими судом доказами, зокрема, показаннями свідків, висновками експертиз, результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів вважає наведені докази достатніми для обґрунтування винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 14 ч.1, ст. 27 ч. 3, ст. 115 ч. 2 п. п. 2, 11 КК України.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, яким надана відповідна правова оцінка у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ст. 14 ч.1, ст. 27 ч. 3, ст. 115 ч. 2 п. п. 2, 11 КК України, як організація готування вбивства, тобто, умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, жінці, яка завідомо для ОСОБА_6 перебувала у стані вагітності, вчинене на замовлення.

9. Апеляційні доводи про неналежну оцінку судом висновку амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 528 від 08.09.2015 року, яким встановлено, що обвинувачена має емоційно нестійкий розлад особистості, що на думку обвинуваченої сприяло та полегшило працівникам поліції здійснити провокацію щодо неї, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно з висновком амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 528 від 08.09.2015, ОСОБА_6 виявила емоційно-нестійкий розлад особистості (психопатія збудливої форми, нестійка компенсація, в ред. МКБ-9). В момент інкримінованого діяння могла усвідомлювати свої дії і керувати ними, в стані тимчасового розладу психічної діяльності або фізіологічного афекту та іншому вираженому емоційному стані (стресі, фрустрації), які суттєво впливають на її свідомість і діяльність, не знаходилась (т1 а/п 233-238).

Як вбачається з роз’яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», з наступними змінами, при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги висновки вказаної експертизи, судом з’ясовані при перевірці й оцінці експертного висновку повнота відповідей на порушені питання та обґрунтованість експертного висновку, який узгоджується з іншими матеріалами провадження, поведінкою ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення та після цього, яка діяла послідовно, обмірковано, тому до її посилань про її низький самоконтроль та імпульсивність під час вчинення злочину, що полегшило працівникам поліції здійснити провокацію щодо неї, колегія суддів ставиться критично.

10. Стосовно апеляційних вимог обвинуваченої в частині не обґрунтованого стягнення з неї на користь потерпілої моральної шкоди та витрат на залучення представника потерпілої, а також судових витрат на залучення перекладача та експертів, то колегія суддів не може з ними погодитися.

Відповідно до вимог ст. 129, 374 КПК України та роз’яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.

У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

При цьому, приймаючи рішення з цього питання на грунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_27, виходив з доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ст. 14 ч.1, ст. 27 ч. 3, ст. 115 ч.2 п. п. 2, 11 КК України, підстав для відшкодування заподіяної моральної шкоди та дійшов висновку про стягнення з обвинуваченої на користь потерпілої в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.

На обґрунтування суд зазначив, що погоджується з доводами потерпілої, що дізнавшись про протиправні дії обвинуваченої, які були припинені правоохоронцями, потерпіла ОСОБА_27 перенесла душевні страждання у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої та її, на той час ще ненародженої, дитини. Однак, враховуючи своєчасне викриття злочинного наміру обвинуваченої та її затримання, відсутність доказів на підтвердження прямого причинного зв’язку між діями обвинуваченої та передчасними пологами потерпілої, з урахуванням вимог розумності, виваженості та справедливості, задовольнив позовні вимоги частково, зменшив розмір моральної шкоди до розумних меж.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у відповідності до вимог діючого законодавства частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_27 про відшкодування моральної шкоди та стягнуто з обвинуваченої на її користь моральну шкоду в розмірі 50 тисяч грн.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Статтею 118 КПК України передбачено види процесуальних витрат, які складаються в тому числі і з витрат на правову допомогу та витрат, пов’язаних із залученням перекладачів і експертів.

Відповідно до вимог ст. 124 КПК України , у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати, а на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат у відповідності до вимог діючого законодавства, документи, які підтвердили процесуальні витрати, долучено до матеріалів провадження та досліджено судом.

Враховуючи наведені підстави та обґрунтування відшкодування за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_27, колегія суддів вважає апеляційні доводи представника потерпілої в частині збільшення стягнення за цивільним позовом не підлягаючими задоволенню.

Також не знайшли підтвердження апеляційні доводи прокурора та представника потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз’яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом'якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст. 68 КК України, за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, з роз’яснень, що містяться у п.6-1 вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України вбачається, що відповідно до частини 2 статті 68 КК у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Правила частин 2 і 3 статті 68 КК не можуть бути застосовані при призначенні покарання особі, яка у віці 18 і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин. Однак до осіб, які вчинили готування до такого злочину або вчинення замаху на злочин у віці до 18 років, і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були у стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку, і яким не може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, мають застосовуватися вимоги частин 2 і 3 статті 68 КК, виходячи з максимального покарання позбавлення волі на певний строк.

Тоді як, ч.4 ст. 68 КК України передбачає, що довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів вважає, що з аналізу наведених норм кримінального закону вбачається, що оскільки довічне позбавлення волі не застосовується за вчинення готування до злочину, то найбільш суворим видом покарання, про яке згадується у частині 2 ст. 68 КК України у даному випадку, слід вважати позбавлення волі на певний строк, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_6 вимоги ч.2 ст. 68 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора та представника потерпілого в частині скасування вироку та призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки зміна вироку не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та вказана зміна вироку не погіршує становища обвинуваченої, задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченої частково, при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст. 14 ч.1, ст. 27 ч. 3, ст. 115 ч.2 п. п. 2, 11 КК України застосувати вимоги ч.2 ст. 68 КК України, призначивши покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання попереднє ув’язнення з 07 серпня 2015 року по 27.03.2018 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 13.03.2018 по справі № 440/853/17.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої задовольнити частково.

Апеляційні скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_5 та прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, пунктами 2, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, із застосуванням вимог ч.2 ст.68 КК України, до покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув’язнення з 07 серпня 2015 року по 27.03.2018 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_28 ОСОБА_29 ОСОБА_30