Вирок № 73063748, 29.03.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 138/1370/17

Провадження №11-кп/772/301/2018

Категорія: 18

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач:ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого : Мішеніної С.В.,

суддів: Ващук В.П., Федчука В.В.

зі секретарем: Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф., на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 листопада 2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, липня місяця 13 дня уродженця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, не працюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, раніше судимого:

- 14.08.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : Миколайчука Д.М.

обвинуваченого: ОСОБА_3

В с т а н о в и в :

28.04.2017 близько 24:00 години ОСОБА_3, перебуваючи біля будинку № 440 по вул. Острівська в м. Могилеві-Подільському помітив автомобіль марки «ВАЗ-2106» темного кольору та маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, достовірно знаючи про те, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, відкрив водійські дверцята, які були не замкненні, умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку автомагнітоли марки «Farenheit CD-217MP», 50 гривень та сумки чорного кольору (барсетки), в якій знаходилися документи, після чого він з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 506 від 16.05.2017, ринкова вартість з урахуванням зносу автомагнітоли марки «Farenheit CD-217MP», придбаної у новому стані 12.03.2015 за грошові кошти в сумі 1100 грн., могла становити 959 гривень 20 копійок.

Таким чином, ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 959 гривень 20 копійок.

Крім того, 30.04.2017 близько 02:00 години ОСОБА_3, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, за власною ініціативою, перебуваючи біля будинку № 275 по проспекту Незалежності в м. Могилеві-Подільському, помітив автомобіль НОМЕР_1, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження скла на водійських дверцятах проник у даний автомобіль, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку електронних вагів марки «Індикатор ІЕ-03-А», 100 кг. квасолі, після чого із місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 508 від 16.05.2017, ринкова вартість з урахуванням зносу електронних вагів марки «Індикатор ІЕ-03-А», придбаних у новому стані 15.10.2007 за грошові кошти в сумі 4000 грн., могла становити 1328 гривень 00 копійок.

Відповідно довідки вартості від 22.05.2017, вартість одного кілограма квасолі станом на момент викрадення, а саме станом на 30.04.2017 становить 12 гривень 00 копійок.

Таким чином, ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 2528 гривень 00 копійок.

Крім того, 07.05.2017 близько 02:00 години ОСОБА_3, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, за власною ініціативою, перебуваючи біля будинку № 207 по вул. Острівській в м. Могилеві-Подільському, помітив автомобіль НОМЕР_2, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою підручних засобів відчинив даний автомобіль, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку газобалонної установки, марки «Pulakar-ГБ60л» акумуляторної стартерної батареї марки «Форсе 60-А», повітряного фільтру з коробом, двох комутаторів електронного запалення, автомагнітоли марки «Farenheit DV-207», після чого із місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 2528 від 18.05.2017, ринкова вартість з урахуванням зносу акумуляторної стартерної батареї марки «Форсе 60-А», придбаної у новому стані 22.03.2017 за грошові кошти в сумі 1310 грн., могла становити 1264 гривень 15 копійок.

Ринкова вартість з урахуванням зносу двох комутаторів електронного запалення, придбаних у новому стані 01.03.2017 за грошові кошти в сумі 200 грн., могла становити 200 гривень 00 копійок. Ринкова вартість з урахуванням зносу газобалонної установки, марки «Pulakar-ГБ60л», придбаної у новому стані 14.03.2017 за грошові кошти в сумі 5000 грн., могла становити 5000 гривень 00 копійок.

Згідно висновку експерта № 533 від 17.05.2017, ринкова вартість з урахуванням зносу автомагнітоли марки «Farenheit DV-207», придбаної у новому стані 21.06.2014 за грошові кошти в сумі 1200 грн., могла становити 987 гривень 60 копійок.

Таким чином, ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 7451 гривень 75 копійок.

Крім того, 07.05.2017 близько 03:00 години ОСОБА_3, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, за власною ініціативою, перебуваючи біля будинку № 207 по вул. Острівській в м. Могилеві-Подільському, помітив автомобіль марки «ВАЗ-2105» бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_3, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою підручних засобів відчинив даний автомобіль, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку акумуляторної батареї марки «Amega» автомагнітоли марки «Kenwood» чорного кольору, грошових коштів в сумі 150 гривень та документів, які знаходились разом із грошовими коштами, динаміків марки «Pioneer» чорного кольору, після чого із місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 457 від 11.05.2017, ринкова вартість з урахуванням зносу автомагнітоли марки «Kenwood», придбаної у новому стані 25.05.2016 за грошові кошти в сумі 1000 грн., могла становити 934 гривень 00 копійок

Згідно висновку експерта № 5603 від 18.05.2017 ринкова вартість з урахуванням зносу акумуляторної батареї марки «Amega», придбаної у новому стані 20.06.2016 за грошові кошти в сумі 1500 грн., могла складати 1200 гривень 00 копійок

Таким чином, ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 2134 гривень 00 копійок.

Вироком - Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2017 року ОСОБА_3 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні:

- за ч.1 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Клопотання ОСОБА_3 про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році» - задоволено

Звільнено ОСОБА_3 від відбуття призначеного покарання за даним вироком на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 14.08.2017, яким ОСОБА_3 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.

Скасовано арешт застосований на підставі ухвали слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.05.2017 накладений на: 2 (дві) авто магнітоли: перша марки «Farenheit DV-207» в сірому корпусі з чорною панеллю, друга «Farenheit CD-217 MP» в сірому корпусі з чорною панеллю, 5 (п’ять) пар тряпчаних рукавиць, водійське посвідчення на ім’я ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, водійське посвідчення на ім’я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, свідоцтво на реєстрацію транспортного засобу марки «ВАЗ-2105», д.н.з. 25-499 ВІ, страховий поліс на ім’я ОСОБА_8, автомобільні противотуманні ліхтарі марки «Halogen».

Понесені по справі процесуальні витрати, повязані із залученням експертів за проведення: судової товарознавчої експертизи (висновок експерта № 506 від 16.05.2017) в сумі 296 гривень 61 копійку; судової товарознавчої експертизи (висновок експерта № 508 від 16.05.2017) в сумі 395 гривень 48 копійок; судової товарознавчої експертизи (висновок експерта № 533 від 17.05.2017) в сумі 395 гривень 48 копійок; судової товарознавчої експертизи (висновок експерта № 457 від 11.05.2017) в сумі 494 гривень 35 копійок; судової автотоварознавчої експертизи (висновок експерта № 2528/2562/2563/17-21 від 18.05.2017) в сумі 594 гривень 00 копійки; судової автотоварознавчої експертизи (висновок експерта № 2534/17-21 від 18.05.2017) в сумі 198 гривень 00 копійки стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 2 134 (дві тисячі сто тридцять чотири) гривні 00 копійок та витрати на правову допомогу в розмірі 300 (триста) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати у виді судового збору в розмірі 640 (шістсот сорок) гривень 00 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Заступник прокурора Вінницької області Янків О.Ф. подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2017 року стосовно ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості .

Ухвалити новий вирок, яким:

-ОСОБА_3 засудити за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_3 призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі .

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов’язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 визначити з урахуванням покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 14.08.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі .

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов’язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. мотивовано тим, що вирок підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409, 413, 414 КПК України через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України про амністію у 2016 році» звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших видів покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, застосовується до осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України та які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років. Тобто особу на підставі п. «в» ст. 1 можна звільнити від відбування покарання, яке має бути призначене з урахуванням всіх особливостей та положень загальної частини КК України.

Враховуючи те, що за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду 14.08.2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч.2 ст.289 КК України, кримінальні правопорушення, за які його засуджено 29.11.2017 року Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч. 1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України вчинено ним у період з 28.04.2017 року по 07.05.2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 14.08.2017 року, суд першої інстанції мав спочатку призначити ОСОБА_3 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України після чого вирішувати питання про можливість застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Проте, суд першої інстанції спочатку звільнив ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», після чого застосував ч.4 ст. 70 КК України.

Суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_3 покарання за вчиненні кримінальні правопорушення за ч.1ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, призначити покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, потім визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України і лише після цього вирішити питання про можливість застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, який в даному випадку не може бути застосовано, оскільки злочин за ч.2 ст. 289 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, які не підпадають під дію ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність, потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м’якості.

Допущені судом порушення п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, є підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Миколайчука Д.М., який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф., просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_3, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф., обговоривши доводи апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф., дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 був засуджений 14.08.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_3 засуджено оскаржуваним вироком Могилів-Подільського суду Вінницької області від 29.11.2017 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України вчинено ним у період з 28.04.2017 року по 07.05.2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 14.08.2017 року.

Суд мав визначити остаточне покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України і лише після цього вирішити питання про можливість застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року. Оскільки злочин, передбачений за ч.2 ст. 289 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, які не підпадають під дію ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», тому Закон України «Про амністію у 2016 році» не може бути застосовано відносно ОСОБА_3

За таких обставин, Могилів-Подільським міськрайонним судом, який, не визначивши остаточне покарання, звільнив ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України на підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування ч.4 ст. 70 КК України, яке підлягало застосуванню, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора є обґрунтованими , підлягають задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. задоволити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2017 року стосовно ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості .

Ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3 призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Відповідно ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов’язки: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 визначити з урахуванням покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 14.08.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі .

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Відповідно ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов’язки: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_10

Суддя : /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя: