Рішення № 73060781, 16.03.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2018 року Справа № 804/345/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Юхно І.В, розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання незаконним рішення, скасування наказу поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

09 січня 2018 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (а.с.4-47), у якому позивач просить суд:

- визнати рішення Атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області незаконними;

- скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №369о/с «По особовому складу» від 11 грудня 2017 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (0114788) дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції 18 грудня 2017 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 у зв’язку з недотриманням позивачем вимог статей 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України було залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви (а.с.50-51).

05 лютого 2018 року на виконання ухвали позивачем усунуто недоліки позовної заяви та надано до суду уточнений адміністративний позов з такими позовними вимогами (а.с.56-62):

- визнати рішення Атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №18/5996 від 27 листопада 2017 року незаконним;

- скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №369о/с «По особовому складу» від 11 грудня 2017 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (0114788) дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції з 18 грудня 2017 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено наступне:

- позивач з 20 грудня 2007 року був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ, що підтверджується записом в Трудовій книжці серії АХ №152314;

- відповідно до статті 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року №1о/с позивача було безстроково прийнято на службу в органи Національної поліції та призначено на посаду дільничного інспектора Дзержинського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області;

- після призначення на посаду позивач виконував свої функціональні обов’язки відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу та адміністративного законодавства;

- атестаційний лист складав начальник Дзержинського відділення поліції Криворізького відділу поліції підполковник поліцій ОСОБА_2, з текстом якого позивач особисто був ознайомлений 01 березня 2016 року;

- 29 липня 2016 року позивачу на телефон надійшло текстове повідомлення про проведення атестації в органах та підрозділах Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області;

- за результатами тестування по бальній системі позивач набрав 47 балів;

- склад атестаційної комісії позивачу особисто не оголошували, зі членами атестаційної комісії я не знайомий;

- не дивлячись на те, що за результатами тестування позивач набрав 47 балів, мав позитивну характеристику у відповідності до атестаційного листа, атестаційна комісія прийняла рішення про звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- посилаючись на висновки атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області було видано наказ №293 о/с від 17 жовтня 2016 року щодо звільнення позивача зі служби в поліції у відповідності до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- зазначений наказ позивачем оскаржено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, в результаті розгляду позовної заяви суд прийняв рішення на користь позивача, визнав протиправним та скасував рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції Дніпропетровської області у розділі Атестаційного листа відносно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність»;

- крім цього, було визнано протиправним та скасовано наказ «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 з посади інспектора Металургійного відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, також, рішенням суду позивача було поновлено на раніше займаній посаді і стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- відповідач частково виконав рішення суду та поновив позивача на посаді, після чого його було переведено до Тернівського відділу поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, що знаходиться на відстані більше 50 кілометрів від його місця проживання;

- через деякий час, позивача знову було направлено для проходження атестації за результатами якої, у сукупності, він набрав 45 балів. Після чого, було видано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 280 о/с від 04.09.2017 року, щодо звільнення з Національної поліції в Дніпропетровській області за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) – капітана поліції ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2, дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Дніпропетровської області;

- вказаний наказ та наказ про звільнення, в судовому порядку було визнано протиправним та скасовано, поновлено позивача на займаній посаді та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, про що Дніпропетровським окружним адміністративним судом винесено Постанову у справі №804/5944/17 від 12 жовтня 2017 року;

- отримавши рішення суду, яке набрало законної сили позивач звернувся до відповідача, який виконав рішення суду № 804/5944/17 від 12 жовтня 2017 року та поновив його на посаді у Тернівському відділу поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області;

- 27 листопада 2017 року було складено відомість-протокол засідання №18/5996 від 27.11.2017 року ГУНП в Дніпропетровській області. Згідно з відомістю-протоколом засідання №18/5992 позивач набрав 45 балів;

- У протоколі №18/5996 від 27.11.2017 року Атестаційна комісія № 32 ГУНП в Дніпропетровській області дійшла висновку про те, що позивач – займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- в Додатку № 1 до Протоколу №18/5996 засідання Атестаційної комісії № 32 ГУНП в Дніпропетровській області від 27.11.2017 року, з яким позивача не ознайомлювали під час складання, одним із членів комісії власноручно зроблено запис чотирьох питань та чотирьох відповідей;

- запитання, які наведені в Додатку № 1 є не складними і відповіді на них позивачу відомі, але з незрозумілих підстав, згідно записів, він на частину запитань не відповів, а на частину відповів лише частково, що є неправдивою інформацією і не відповідає дійсності;

- позивач зазначає, що подібних запитань йому під час атестації ніхто не ставив, а на ті що ставилися він надав вичерпні відповіді, тобто, Додаток № 1 до Протоколу до Протоколу № 18/5996 засідання Атестаційної комісії № 32 ГУНП в Дніпропетровській області від 27.11.2017 р. є сфальсифікованим з метою його дискредитації та чергового звільнення з лав Національної поліції;

- згідно з витягом з наказу №369 о/с «По особовому складу» від 11 грудня 2017 року: «Згідно з Законом України «Про національну поліцію» звільнити: за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність): капітана поліції ОСОБА_1 (0114788) дільничного офіцера поліції (за рахунок посади старшого дільничного офіцера поліції) сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції, з 18 грудня 2017 року. Встановити преміювання за вересень 2017 року у розмірі 0%. Невикористана частина щорічної основної оплачуваної відпустки за 2017 рік складає 16 діб, додаткової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2017 році складає 5 діб. Підстава: атестаційний лист ОСОБА_1 від 27 листопада 2017 року»;

- позивач звертає увагу, що перебував на службі в органах внутрішніх справ – з 20 грудня 2007 року, має звання капітан поліції, діючих дисциплінарних стягнень не має, закінчив у 2006 році Криворізький технічний університет і отримав повну вищу освіту, нагороджений медаллю «За співпрацю з внутрішніми військами МВС України», нагороджений відзнакою «За службу державі», має на утриманні трьох неповнолітніх дітей;

- вважає, що він має достатній досвід роботи, знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в поліції та відповідає вимогам поліцейського, що передбачені діючим законодавством України;

- отже, законних підстав, передбачених Законом «Про Національну поліцію» для проведення атестування позивача не було, він вважає, що проведена атестація та подальше його звільнення, на підставі висновків атестаційної комісії, цілком незаконним.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року відкрито спрощене позовне провадження у справі з повідомленням (викликом) сторін та призначено до розгляду у судовому засіданні 28 лютого 2018 року о 15 год. 00 хв. (а.с.2-3).

Відповідач позов не визнав, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, надав до суду відзив на позовну заяву (а.с.71-98), в якому зазначив таке:

- 02.07.2015 року Верховною ОСОБА_3 України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з пунктом 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року;

- позивача на підставі пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону було прийнято на службу до поліції;

- указаною нормою визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, що здійснюється шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції;

- наказом ГУНП від 07.11.2015 року №1 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» з 07.11.2015 року було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_1 дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, присвоївши йому в порядку переатестування спеціальне звання «капітан поліції» на підставі пункту 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону;

- підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 року про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду;

- пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначена скорочена процедура прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ, в той час як добір на посади поліцейських у цьому Закону передбачений за результатами проведеного конкурсу (стаття 52 Закону) або проведення атестування (стаття 57 Закону);

- особи призначені на посади поліцейських проходять службу в поліції відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію»;

- відповідно до частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри;

- рішення про проведення атестування згідно з частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліції» та пункту 4 розділу І Інструкції приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами;

- згідно з пунктом 14 Положення про Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області, затвердженого наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №20, керівник Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області наділений правом призначати на посаду та звільняти з посад як поліцейських так і керівників відокремлених структурних підрозділів Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області;

- указана норма права свідчить про те, що керівник Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області наділений правом на прийняття відповідного рішення;

- в межах повноважень, наданих Законом, Головою Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри при призначенні на вищу посаду переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказом ГУНП від 29.06.2017 року №2732 було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені пунктом 1 розділу IV Інструкції, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації;

- таким чином, ГУНП відповідно до вимог чинного законодавства було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП;

- позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 20 балів з 60 та за тестом на знання законодавчої бази 25 балів з 60;

- після проведення тестування позивача за рішенням атестаційної комісії було запрошено на співбесіду, під час проведення якої на виконання вимог пункту 16 розділу IV Інструкції з метою повноти виконання функціональних обов’язків (посадових інструкцій) позивачу ставилися запитання щодо поняття Конституції України, строків розгляду звернень громадян відповідно до Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 року №394/96-ВР; щодо заяв, які не підлягають розгляду в порядку Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 року №394/96-ВР; проти кого не можна застосовувати вогнепальну зброю відповідно до статті 46 Закону України «Про Національну поліцію» від 06.02.2018 року №580-19. З чотирьох питань на одне з них ОСОБА_1 не відповів взагалі, а на три інші не в повній мірі;

- при дослідженні показників його службової діяльності був розглянутий атестаційний лист позивача. Під час співбесіди досліджувалися також довідки та копії документів про його заохочення, що були надані у розпорядження атестаційної комісії, які мали додаткову інформацію стосовно його проходження служби в міліції, а не поліції;

- указане свідчить про те, що при проведенні атестування ОСОБА_1 комісією були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» та результати тестувань;

- основним завданням атестаційної комісії на виконання положень Інструкції було визначення відповідності колишніх працівників органів внутрішніх справ оновленим вимога суспільства до професії поліцейського, мотивації особи, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі в поліції, їх готовності діяти професійно грамотно, чітко, з високою працездатністю у будь-яких складних умовах, виконувати в короткий строк службові завдання служби, а також готовності говорити правду, бути відвертим, благонадійним, готовим прийняти нові цінності та принципи роботи нової поліції, оскільки діяльність поліції характеризується стресовим характером, що призводить до надмірних навантажень і перевантажень нервової системи, що в свою чергу позначається на ефективності службової діяльності;

- результати проведеної Атестаційною комісією №32 ГУНП з позивачем атестування, як то передбачено пунктом 20 розділу IV Інструкції, було оформлено протоколом №18/5996 від 27.11.2017 року;

- зі змісту протоколу вбачається, що атестаційною комісією було одноголосно прийняте рішення (за - 4, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає підпункту 4 пункту 15 розділу IV Інструкції;

- мотивами прийняття такого рішення, що зазначаються членами комісії на підставі пункту 3 розділу Ш Інструкції, стало наступне: не відповідає займаній посаді, дуже низький рівень підготовленості;

- аналіз викладеного свідчить про те, що під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 були досліджені критерії, зазначені у пункті 16 розділу IV Інструкції;

- атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу IV Інструкції;

- позивач не скористався своїм правом, передбаченим у пункті 4 розділу ІІІ Інструкції, та перед проведенням співбесіди не заявляв про відвід голови та членів атестаційної комісії у зв’язку з наявністю обставин, що викликають сумніви у їх безсторонності;

- викладене вище свідчить про те, що атестування ОСОБА_1 було проведене у межах наданих повноважень атестаційним комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування;

- таким чином, наказ ГУНП в Дніпропетровській області від 11.12.2017 року №369 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1, дільничного офіцера поліції (за рахунок посади старшого дільничного офіцера поліції) сектору превенції Тернівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області є таким, що складений відповідно до норм чинного законодавства, тобто ГУНП в Дніпропетровській області діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.

28 лютого 2018 року у судовому засіданні позивач та представник відповідача підтримали вищенаведені правові позиції. У зв’язку із наданням часу позивачу для надання відповіді на відзив на підставі положень частини другої статті 223 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні було оголошено перерву до 12 березня 2018 року о 13 год. 00 хв.

12 березня 2018 року від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с.112) та відповідь на відзив (а.с.105-110).

12 березня 2018 року представником відповідача надано до суду заяву про розгляд справи без участі представника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, у якій також зазначено про недоцільність надання заперечень (а.с.133-114).

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи та потреби заслухати свідка чи експерта, на підставі частини дев’ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України 12 березня 2018 року суд ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження .

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

У період з грудня 2007 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 № 1 о/с «По особовому складу» на підставі заяви позивача від 07 листопада 2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» позивача як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду інспектор Дзержинського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з присвоєнням спеціального звання капітан поліції.

З 18 жовтня 2016 року позивач звільнений зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 20 березня 2017 року №101о/с поновлений на службі в поліції з 18 жовтня 2016 року на підставі постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2017 року у справі №804/7473/16.

Із січня 2017 року позивач працював на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» у порядку просування по службі.

З 01 вересня 2017 року позивач звільнений зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» (а.с.17-18, 83-84, 87).

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23 жовтня 2017 року №332о/с «По особовому складу» поновлений на службі в поліції з 24 жовтня 2017 року на підставі постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року у справі №804/5944/17 (а.с.81).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 29 вересня 2017 року №2732 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись вимогами статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів та атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але постановами суду зазначені рішення атестаційних комісій скасовані, а також оприлюднити на офіційному веб-сайті управління список поліцейських, які підлягають атестуванню (а.с.19, 90)

29 вересня 2017 року Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №2731 було оголошено персональний склад атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (а.с.20-21, 89).

Згідно з відомістю-протоколом від 27 листопада 2017 року №18/5992 під час проходження атестації позивач набрав 20 бали з 60 за тестування загальних навичок та 25 бали з 60 за професійне тестування, 1 бал з 4 за мотивацію, 2 бали з 4 за чесність та довіру, а також 1 бал з 4 за управління змінами (а.с.11, 91)

Атестаційною комісією №32 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол від 27 листопада 2017 року №18/5996, зі змісту якого вбачається, що вказаною атестаційною комісією прийнято рішення, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з дуже низького рівня підготовленості (а.с.14, 92 з обох боків).

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №369о/с «По особовому складу» від 11 грудня 2017 року капітана поліції ОСОБА_1 (0114788) було звільнено з посади дільничного офіцера поліції (за рахунок посади старшого дільничного офіцера поліції) сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції з 18 грудня 2017 року за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с.22,80).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі – Закон України «Про Національну поліцію» або Закон України №580-VIII).

У частині першій статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що Національна поліція України – це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

В силу положень статті 3 Закону України №580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_3 України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної ОСОБА_3 України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно статті 47 Закону України №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів і закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

За приписами статті 60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 59 Закону України №580-VIII визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно статті 58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Зміст наведеної норми вказує на те, що припис закону не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв’язку з ліквідацією цих органів – суб’єктів публічного права та утворення органів поліції.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а відтак, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», він вважається відповідно до статті 58 вказаного Закону призначеним безстроково.

Суд зауважує, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Викладена правова позиція висвітлена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756).

Водночас, положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року № 4312-VІ, згідно частини 1 статті 12 якого атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач прослужив на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області до одного року, а тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

Однією з таких гарантій є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

В силу частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідачем у відзиві на позов зазначено, що атестування позивача було проведено в порядку атестації поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри, що на його думку відповідає приписам частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Однак, з наведеними підставами для призначення атестування суд не погоджується, оскільки мета атестування закріплена у частині першій згаданої статті та не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, суд також звертає увагу, що атестація була призначена щодо поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але постановами суду зазначені рішення атестаційних комісій скасовані.

Згідно даних атестаційного листа позивача від 27 листопада 2016 року атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Навпаки, в атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року, а на посаді з 20 березня 2017 року, відомості про попереднє атестування відсутні, у зв’язку з чим суд приходить висновку, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення атестації позивача не було.

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 року № 1465 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (надалі – Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських або Інструкція від 17.11.2015 року №1465), керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно пункту 11 розділу IV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За пунктом 3 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

В силу пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, за пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містить конкретного порядку проведення співбесіди. Проте виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з’ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що Атестаційною комісією №32 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області було проведено співбесіду із ОСОБА_1, результати якої оформлено протоколом від 27 листопада 2017 року №18/5996 (а.с.14, 92).

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; роздруковану Е-декларацію; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до даних протоколу від 27 листопада 2017 року №18/5996 членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

При цьому, у Додатку №1 до вказаного протоколу атестаційної комісії відображено питання, що ставилися ОСОБА_1 на співбесіді, проте, у ньому відсутній зміст відповідей, що надавалися позивачем, лише зазначено, що на питання не відповів або відповів частково. Отже, такий виклад не надає можливості об’єктивно оцінити чи дійсно позивач взагалі не надавав будь-яких тверджень на поставлені питання або надавав вичерпні чи не повні відповіді на них (а.с.13, 92 зворотній бік).

Поряд із цим, до вказаного протоколу надано відомість-протокол засідання від 27 листопада 2017 року №18/5996, в якій, зокрема, в графі оцінка компетентності атестаційною комісією позивачу поставлено наступні бали: мотивація (від 1 до 4 за зростанням) – 1; чесність та довіра (від 1 до 4 за зростанням) – 2; управління змінами (від 1 до 4 за зростанням) – 1, проте відповідачем взагалі не надано жодних доказів відносно того, з яких міркувань та на підставі чого атестаційна комісія дійшла висновку про низький рівень мотивації, чесності та довіри і управління змінами позивача (а.с.11, 91 з обох боків).

За результатами проведеного атестування, атестаційною комісією було прийнято рішення відносно ОСОБА_1, що останній займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність шляхом голосування (за – 4, проти - 0).

Суд зауважує, що вказаний протокол не містить мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення. Зокрема, відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

При цьому, дійшовши до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції.

Натомість, в матеріалах справи міститься копія атестаційного листа, складеного відносно ОСОБА_1, згідно з яким за висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає (а.с.12, 82).

Відповідно до інформаційної довідки ОСОБА_1 за період проходження служби притягався до дисциплінарної відповідальності 7 разів, проте, діючих дисциплінарних стягнень немає, заохочень немає (а.с.16, 85).

Отже, підсумовуючи наведене, суд зазначає, що, службова характеристика відносно позивача позитивна. Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, який характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку. Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Питання щодо можливості прийняття рішення про необхідність переміщення ОСОБА_1 на нижчу посаду через службову невідповідність членами атестаційної комісії взагалі не обговорювалося.

До того ж, позивач з січня 2017 року переведений на вищу посаду – дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» у порядку просування по службі.

Суд зазначає, що матеріали, наявні у справі, не дають підстав для висновків, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465. Разом з тим, суд звертає увагу, що положення Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних критеріїв, зокрема, на основі особистих уявлень про мотивацію, чесність, здатність до змін, які мають бути притаманні для поліцейського.

Суд також вважає необхідним зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з’ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії потягнуло за собою правові наслідки у вигляді звільнення позивача зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

З матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність. Крім того, суд зауважує, що атестування позивача не було пов’язане з розглядом питання про можливість переміщення на вищу (нижчу) посаду.

Щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб’єктів владних повноважень суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); пункти 47-56 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA); пункт 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «ОСОБА_3 Телевіжн ЛТД. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS)).

Відповідно до положень статі 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-VI суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини, суд прийшов до висновку, що рішення атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом від 27 листопада 2017 року №18/5996, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийнятого стосовно ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню.

Поряд із цим, у пункті 28 Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов’язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, згідно положень Інструкції № 1465 атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідним висновком.

Підставою для прийняття наказу від 11 грудня 2017 року №369о/с «По особовому складу» про звільнення позивача є атестаційний лист ОСОБА_1 від 27 листопада 2017 року (а.с.22, 80).

Таким чином, враховуючи вищенаведені висновки суду про протиправність зазначеного рішення атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що наказ від 11 грудня 2017 року №369о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позивач – поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі №К/9901/1733/18 (№814/933/16).

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до абзацу третього пункту 2 якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 вказаної постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Абзацом першим пункту 8 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з пунктом 15 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799, у разі звільнення зі служби грошове забезпечення поліцейським виплачується по день їх звільнення зі служби в поліції включно.

Пунктом 23 розділу І Порядку від 06 квітня 2016 року №260 встановлено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Відповідно до наказу від 11 грудня 2017 року №369о/с позивача звільнено з посади з 18 грудня 2017 року, тобто 18 грудня 2017 року є останнім днем служби позивача, за який йому виплачене грошове забезпечення, у зв’язку з чим розрахунок та виплата грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має здійснюватися з 18 грудня 2017 року по 16 березня 2018 року (дату винесення судового рішення по цій справі).

За положеннями пункту 6 розділу ІІІ Порядку від 06 квітня 2016 року №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв’язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Так, згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 21 лютого 2018 року №1015 середньомісячне грошове забезпечення позивача становить – 5 250,00 грн. та складається з посадового окладу у розмірі 2 400,00 грн., окладу за спеціальним званням – 1 800,00 грн., надбавки за стаж служби в поліції – 1 050,00 грн., а середньоденне грошове забезпечення – 169,35 гривень без урахування утримання податків та обов’язкових платежів. При цьому, відповідно до вказаної довідки сума середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 після утримання податків та внесків становить: 169,35 грн. – 2,54 грн. = 166,81 грн. (а.с.97).

Отже, відповідачем надано довідку щодо середньоденного грошового забезпечення позивача за один календарний день (5 250,00 грн. / 169,35 грн. = 31 календарний день). Однак, за положеннями пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов’язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов’язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Період вимушеного прогулу позивача з 19 грудня 2017 року по 16 березня 2018 року складає 88 календарних днів.

Таким чином, грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без урахування утримання податків та інших обов’язкових платежів складає: 88 календарних днів х 169,35 грн. = 14 902,80 грн. (чотирнадцять тисяч дев’ятсот дві гривні вісімдесят копійок) та підлягає стягненню з відповідача на його користь.

За приписами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов’язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов’язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, суд зазначає, що на підставі пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання у розмірі 5 250,00 грн.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд керується вимогами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якими при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судовий збір у розмірі 640,00 грн., сплачений ОСОБА_1 при поданні адміністративного позову до суду відповідно до квитанції від 30 січня 2018 року №0.0.952208912.1, підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: 50093, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Троїцька, 20-а, код ЄДРПОУ 40108866) про визнання незаконним рішення, скасування наказу поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом від 27 листопада 2017 року №18/5996, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийнятого стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 11 грудня 2017 року №369о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (0114788) дільничного офіцера поліції (за рахунок посади старшого дільничного офіцера поліції) сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції з 18 грудня 2017 року за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 19 грудня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 14 902,80 грн. (чотирнадцять тисяч дев’ятсот дві гривні вісімдесят копійок) без урахування утримання податків та інших обов’язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 640,00 грн. (шістсот сорок гривень нуль копійок).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5 250,00 грн. (п’ять тисяч двісті п’ятдесят гривень нуль копійок) без урахування утримання податків та інших обов’язкових платежів звернути до негайного виконання.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга подається безпосередньо до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя ОСОБА_4