Ухвала суду № 73040320, 26.03.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/774/314/18 Справа № 200/1735/18 Слідчий суддя - Литвиненко І.Ю. Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Категорія: ст. КПК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П.

суддів Крот С.І., Живоглядової І.К. за участю:

секретаря судового засідання Баглик О.О.

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт – Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЙМОНД ТОРГ» - адвоката ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №120170400000000753 від 27.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_3, погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4, та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться та можуть надійти на розрахункові рахунки № 261011429702, 260001429700, № 261071429700, № 261081429703, № 261041429701, що відкриті в ПАТ " Банк "Український капітал " МФО 320371) та належать TOB "ДАЙМОНД ТОРГ" (і.к. 41570618) шляхом зупинення видаткових операцій по рахункам № 261011429702, № 260001429700, № 261071429700, № 261081429703, № 261041429701, що відкриті в ПАТ " Банк "Український капітал " (МФО 320371) та належать TOB "ДАЙМОНД ТОРГ" (і.к. 41570618), за винятком видаткових операцій, пов'язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, (обов'язкових платежів) в бюджет або державні цільові фонди, а так само по сплаті єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та видатків, пов'язаних з виплатою заробітної плати.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що, розглянувши клопотання та дослідивши надані до клопотання додатки, дійшов висновку, що з метою забезпечення кримінального провадження та збереження речових доказів, з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, вважає за можливе накласти арешт на грошові кошти, які знаходяться та можуть надійти на вищезазначені розрахункові рахунки. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_2 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт – ТОВ «ДАЙМОНД ТОРГ» подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що в оскаржуваній ухвалі суду зазначено про те, що представник ТОВ "Даймонд Торг" належним чином повідомлений про дату та час судового розгляду, однак у судове засідання не з'явився. Разом з цим, будь-яких повідомлень ні засобами поштового зв'язку, ні телефоном про час та дату розгляду клопотання ними не отримано. 23 лютого 2018 року підприємство було повідомлено обслуговуючим банком ПАТ "Банк"Український капітал" про те, що оскаржуваною ухвалою накладено арешт на грошові кошти. Вважає, що вказана ухвала постановлена незаконно, на підставі необґрунтованого клопотання прокурора, без участі власника арештованого майна та без врахування всіх обставин справи. Зазначає, що підприємство створене та зареєстроване у встановленому законодавством порядку саме з метою здійснення господарської діяльності. ОСОБА_5 є реальним власником та керівником даного підприємства, не задіяного в будь-яких незаконних схемах ухилення від сплати податків. Всупереч твердженню, викладеному як в клопотанні слідчого, так і в оскаржуваній ухвалі суду, підприємство ніколи не здійснювало операції щодо переведення безготівкових коштів у готівкові.

Вказує апелянт і на те, що не відповідає дійсності і твердження слідчого, викладене в клопотанні про арешт коштів, щодо "привласнення бюджетних коштів". Так, згідно виписки по особовим рахункам підприємства не вбачається здійснення фінансово-господарських операцій з будь-якими бюджетними установами. А отже, яким чином ТОВ "Даймонд Торг" могло привласнювати бюджетні кошти, якщо навіть не отримувало таких коштів на власні рахунки, взагалі не зазначено та є навіть теоретично неможливим. Станом на 26 лютого 2018 року залишок коштів на п/р 260001429700, відкритому нашим підприємством в ПРАТ "Банк"Український капітал" (МФО 320371) згідно довідки банку складає 644407,93 грн. Вказані кошти надійшли від здійснення господарської операції згідно Договору № 002 від 20.02.2018 року, укладеного з ТОВ "Утек Поділля" (ЄДРПОУ 37825402). Отже, дана фінансово-господарська операція є абсолютно законною, спрямованою на реальне настання правових наслідків.

Враховуючи те, що ТОВ "Даймонд Торг'" жодного відношення не має до незаконної схеми формування податкового кредиту й податкового зобов’язання, що проводились якимись невідомими особами, а саме підприємство займається реальною фінансово-господарською діяльністю, арешт рахунків істотно впливає на діяльність підприємства, фактично його робота зупинена, всі господарські операції зупинено, що пов'язано з неможливістю проведення розрахунків з контрагентами. Вважає такі дії слідчих органів є неприпустимими, незаконними та такими, що істотно порушують права підприємства на здійснення господарської діяльності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_2, який представляє інтереси ТОВ «ДАЙМОНД ТОРГ», що підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційним переглядом встановлено, що 27.05.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040000000753 внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 191 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження слідчий в ОВС СУ ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_3 звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4, про накладення арешту на вищевказане майно.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчого судді, в провадженні СУ ГУНП у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 12017040000000753 за ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом того, що на території міста Дніпро впродовж 2015 - 2017 років створено стійке злочинне угрупування, діяльність якого спрямована на «тіньовий сектор» економки та пов'язана насамперед з наданням послуг підприємствам реального сектору економіки щодо привласнення бюджетних коштів та конвертації грошових коштів шляхом переведення безготівкових коштів у готівку, заниження податкових зобов'язань та податку на прибуток, оформлення безтоварних операцій, використовуючи реквізити підприємств зареєстрованих без мети здійснення підприємницької діяльності.

3 цією метою учасниками злочинної групи було створено та продовжують створюватися підконтрольні підприємства, у тому числі ті, які мають явні ознаки фіктивності, або зареєстровані на осіб, які не мають наміру здійснювати підприємницьку діяльність. Використовуючи створенні підконтрольні ризикові підприємства, відкриваючи для забезпечення злочинної діяльності та в подальшому використовуючи банківські рахунки в банківських установах, члени злочинної групи щоденно отримують готівкові кошти, які передають представникам реального сектору економіки. Для прикриття незаконної діяльності формуються та реєструються видаткові та податкові накладні по відображенню фіктивних

оборудок, тобто до офіційних документів вносяться завідомо неправдиві дані про нібито проведені фінансово-господарські операції. Тим самим створюються документи «прикриття», що в подальшому приводить до штучного завищення податкового кредиту та валових витрат з метою умисного привласнення бюджетній коштів. У подальшому отримані кримінально-протиправним шляхом грошові кошти акумулюються у безготівковій формі на розрахункових рахунках підконтрольних підприємств з ознаками фіктивності.

У ході проведення досудового розслідування за вказаним кримінальним провадженням начальникові ОУ ГУ ДФС в Дніпропетровській області, в порядку ст. 40 КПК України, було надано доручення з метою встановлення юридичних та фізичних осіб, причетних до вказаної злочинної діяльності, їх анкетних даних та іншої інформації, що має значення для проведення всебічного, повного та об'єктивного досудового розслідування.

На виконання вказаного доручення від співробітників ГУ ДФС в Дніпропетровській області надійшов рапорт, згідно якого останніми встановлено ряд підприємств, котрі підконтрольні вказаній злочинній групі та використовуються з метою прикриття незаконної діяльності, ухилення від сплати податків, здійснення пособництва у розкраданні бюджетних коштів, у т.ч. зокрема ТОВ "ДАЙМОНД ТОРГ" (ЄДРПОУ 41570618).

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.02.2018 року вищезазначене клопотання задоволено та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться та можуть надійти на розрахункові рахунки № 261011429702, 260001429700, № 261071429700, № 261081429703, № 261041429701, що відкриті в ПАТ " Банк "Український капітал " МФО 320371) та належать TOB "ДАЙМОНД ТОРГ" (і.к. 41570618) шляхом зупинення видаткових операцій по рахункам № 261011429702, № 260001429700, № 261071429700, № 261081429703, № 261041429701, що відкриті в ПАТ " Банк "Український капітал " (МФО 320371) та належать TOB "ДАЙМОНД ТОРГ" (і.к. 41570618), за винятком видаткових операцій, пов'язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, (обов'язкових платежів) в бюджет або державні цільові фонди, а так само по сплаті єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та видатків, пов'язаних з виплатою заробітної плати.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб’єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, клопотання слідчого на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання слідчого не містить відомостей щодо пред’явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ст. ст. 191, 212, 364 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2018 року - скасуванню з постановленням нової ухвали Апеляційного суду Дніпрпетровської області.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт – Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЙМОНД ТОРГ» - адвоката ОСОБА_2 – задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №120170400000000753 від 27.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України – скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3, погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровській області ОСОБА_4, про арешт майна.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____ _____ _____

Г.П. ОСОБА_6 ОСОБА_7 Крот