Ухвала суду № 73027547, 26.03.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 331/5361/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/483/18 Головуючий в 1-й інстанції - Антоненко М.В.

Єдиний унікальний № 331/5361/17

Категорія - ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Тютюник М.С., Рассуждай В.Я.,

при секретарі Михайловській Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

1) 08.07.1999 році Михайлівським р/с Запорізької області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 6 місяців виправних робіт;

2) 09.04.2001 році Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 6 місяців позбавлення волі;

3) 28.10.2002 році Токмацьким р/с м. Запорізької області за ч. 3 ст.143, ч. 4 ст. 187, ч. 5 ст. 186, ч. 3 ст. 289, ч.2 ст. 263, ст. 69, ст. 70 КК України до 6 років 5 місяців позбавлення волі;

4) 24.06.2009 Орджонікідзевським р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

5) 18.01.2010 році Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2. ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

6) 29.01.2013 році Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. 24.02.2016 звільнений на підставі ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області;

7) 20.03.2017 році Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора Кмєть А.Г., обвинуваченого ОСОБА_2,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2, кваліфікацію його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя рід 24.10.2017 відносно ОСОБА_2 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.

Водночас, при винесенні вироку відносно ОСОБА_2 та призначенні останньому покарання судом належним чином не було враховано дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень, їх тяжкість та характер, а також наслідків, які настали від вчинених злочинів, у зв'язку із чим, вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання є надто м'яким та таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Так, вважає, що суд не прийняв належним чином до уваги те, що ОСОБА_2 є особою, раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, нові злочини ним вчинено у період іспитового строку, обвинувачений не працює, не навчається, легальних джерел заробітку не має.

Крім того, судом не враховано обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого згідно ст.67 КК України - рецидив злочину.

З урахуванням зазначеного, вважає призначення ОСОБА_2 0.0. покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК, ч.2 ст.185 України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, таким що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості, та яке у подальшому, при визначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків потягло призначення остаточного покарання надто м'якого, ніж має бути призначене особі.

Крім того вважає вирок суду також незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, відповідно до положень ст. 71 КК України та п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили покарання їй має бути призначене за сукупністю вироків.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами вказаної статті призначається покарання у випадках, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде "встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Водночас, усупереч зазначеним вимогам, суд при призначенні покарання ОСОБА_2, з незрозумілих підстав, не ґрунтуючись на жодних положеннях КК України, після визначення покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України, не визначив остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України.

За таких обставин, судом неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність та призначено особі покарання всупереч передбаченим законом правилам.

Крім того, згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Отже, вирок Жовтневого районного суду М.Запоріжжя від 24.10.2017 відносно ОСОБА_2 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.

Просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.10.2017 постановлений відносно ОСОБА_2, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи засудженого, внаслідок м'якості.

Ухвалити новий вирок, яким врахувати обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого згідно ст.67 КК України - рецидив злочину та призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.03.2017, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.03.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

До набрання вироку законної сили запобіжний захід у відношенні ОСОБА_2 залишено у вигляді тримання під вартою в СІЗО № 10 м. Запоріжжя.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з 30.07.2017 року, згідно до протоколу затримання особи.

Цивільний позов ТОВ «Епіцентр-К» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Епіцентр-К» 539 гривень. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_2, будучи особою раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив корисливі злочини на території Олександрійського, Дніпровського та Комунарського районів м. Запоріжжя за наступних обставин.

Так 27 січня 2017 року, в період часу з 16 години 00 хвилин до 16 години 45 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торговому залі гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К», що розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Запорізька 1В, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного гіпермаркету, таємно викрав електричну роликову пилку «Scholl Velvet Smooth» вартістю 539 гривень, без урахування ПДВ, що належить ТОВ «Епіцентр К», чим спричинив зазначеному гіпермаркету матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого ОСОБА_2, сховав викрадений товар у внутрішній карман куртки та пройшов через каси, залишив приміщення гіпермаркету не сплативши за товар. Викраденим майном ОСОБА_2, розпорядився на власний розсуд.

Крім того 06.02.2017, близько 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись в приміщенні магазину «Єва», розташованого за адресою: м: Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 218, маючи умисел на таємне викрадення, чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями піхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 1 упаковку «МаксФактор Основа тональна Фейсфініті 3 в 1 50», вартістю 273 гривні 33 копійки без урахування ПДВ, 1 упаковку «МаксФактор Тональна основа Міракл Матч 75», вартістю 273 гривні 33 копійки без урахування ПДВ.

Заволодівши вказаною продукцією, ОСОБА_2 сховавши її в карманах

своєї куртку, пройшов касову зону, та намагався направитись до виходу, проте

не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі,

оскільки був зупинений співробітниками магазину «Єва» при спробі покинути

місце вчиненого кримінального правопорушення.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_2 магазину «Єва» завдано матеріальні збитки на загальну суму 546 гривень 66 копійок

Так 09 липня 2017 року приблизно о 01 год. 00 хв., ОСОБА_2, маючи умисел

на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів,

усвідомлюючи, суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання

суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись в квартирі № АДРЕСА_3, з дозволу потерпілого ОСОБА_6,

скориставшись тим, що знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, останній ліг

спати, шляхом вільного доступу, з метою особистого збагачення, таємно викрав

майно останнього загальною вартістю 17 500 грн., а саме:

- телевізор «LG 43LH570V», в корпусі чорного кольору, вартістю 15 000 грн.;

- комплект акустичних колонок домашнього кінотеатру «ВВК dk 1030s», сіро-чорного кольору, у кількості чотирьох штук, вартістю 2 500 грн.

Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.

Протиправними діями ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_6 спричинено майнову шкоду на загальну суму 17500 гривень.

Крім того 16 липня 2017 року, приблизно о 10.00 год., ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торговому залі супермаркету ТОВ «ТРАШ», що розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Українська,6, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «ТРАШ», сховавши його до пакету, а саме: морозиво «Три Ведмідя» горіх, в кількості 2 штук, на загальну суму 14 гривень 38 копійок без урахування ПДВ; крабові палички «Премія», вагою 240г., в кількості 6 штук, на загальну суму 119 гривень 95 копійок без урахування ПДВ; сир «Комо Тенер», вагою 0,220 кг, в кількості 5 штук, на загальну суму 151 гривень 76 копійок без урахування ПДВ; сир «Премія Пряжене Молоко», вагою 0,210 кг, в кількості 20 штук, на загальну суму 542 гривень 24 копійок без урахування ПДВ; сир «Премія Голанський», вагою 0,210 кг, в кількості 4 штук, на загальну суму 100 гривень 60 копійок без урахування ПДВ; сир «Премія Російський», вагою 0,210 кг, в кількості 4 штук, на загальну суму 106 гривень 48 копійок без урахування ПДВ; крабові палички «Водний Мір», вагою 0,240 кг, в кількості 3 штук, на загальну суму 86 гривень 25 копійок без урахування ПДВ, чим намагався спричинити вказаному супермаркету матеріальну шкоду на загальну суму 1121 гривень 66 копійки без урахування ПДВ, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони супермаркету після проходження касової зони з викраденим товаром та в подальшому переданий працівникам поліції.

ВинуватістьОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_2 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про незаконність не призначення ОСОБА_2 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до роз'яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив кілька злочинів, один з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, колегія суддів вважає, що районний суд в даному випадку безпідставно не призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з призначенням остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, без призначення покарання за злочини, які були вчиненні після постановлення першого вироку, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до роз'яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 20.03.2017 року був засуджений Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування основного покарання із іспитовим строком на 1 (один) рік (т. 6 а.п. 38-40).

Приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України (27.01.2017 року, 06.02.2017 року), до постановлення цього вироку, а інші злочини, передбачені ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ч. 2 ст. 185 КК України (09.07.2017 року, 16.07.2017 року), після постановлення першого вироку, суд першої інстанції в даному випадку повинен був призначити останньому покарання, як за вчинення цих всіх злочинів, так і за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України (двічі), ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, апеляційний суд не має правових підстав призначити покарання обвинуваченому за вчинення злочинів, передбачених ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ч. 2 ст. 185 КК України (09.07.2017 року, 16.07.2017 року), так і покарання за сукупністю цих злочинів, оскільки в даному випадку колегія суддів може вийти за межі апеляції прокурора, а це погіршить становище обвинуваченого.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити інші доводи в апеляціях прокурора та, керуючись вимогами ст. 416 КПК України, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_2скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_2 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 25 травня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: