Ухвала суду № 73021775, 13.03.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/291/18 Справа № 703/2283/17 Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, проживаючого по вул. Волошковій (Котовського), 78/1, м. Сміла, останній раз судимого у 2013 році за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого 24.05.2014 умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання час його попереднього ув’язнення з 25.12.2014 по 18.11.2016 та з 30.05 по 20.06.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 05.01.2018 – день за день.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_9 на користь:

- відділу культури виконавчого комітету Смілянської міськради 1821 грн.;

- держави судові витрати на проведення судово-трасологічної, судово хімічних та балістичної експертизи в сумі 5516 грн.91 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він повторно, в невстановлені слідством час, місці та особи, умисно, незаконно придбав макову соломку, яку приніс в будинок № 78/1 по вул. Волошковій (Котовського) в м. Сміла, де він проживає та шляхом варіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – опій, який він в подальшому продовжував зберігати при собі з метою збуту, а 01.12.2014 близько 14 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні гаража будинковолодіння №78/1 по вул. Волошковій (Котовського) в м. Сміла, незаконно збув ОСОБА_10 за 100 грн. 2 мл цього засобу, який, згідно висновку експерта №2/1903 від 03.12.2014 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, 0,046 г.

Він же, повторно, у невстановлені слідством час, місці та особи, незаконно придбав макову солому, яку приніс в будинок №78/1 по вул. Волошковій (Котовського) в м. Сміла, де виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – опій, який разом та за попередньою змовою із Долматовим, кримінальне провадження щодо якого закрито в зв`язку зі смертю обвинуваченого, зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Також, ОСОБА_7 у невстановлені слідством час, місці та особи, незаконно придбав макову солому, яку незаконно переніс до свого місця проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 (Котовського), 78/1, де, у невстановлений досудовим розслідуванням час, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – опій, 0,080 г. якого повторно зберігав з метою збуту у пластмасовій пляшці за місцем свого проживання, аж до вилучення цього наркотичного засобу працівниками міліції під час обшуку, проведеного з 15 год. до 16 год. 20 хв. 25.12.2014.

Він же, 01.02.2014 в період часу з 14 год. 25 хв. по 14 год. 30 хв. надав приміщення належного йому гаражу, розташованого на території будинковолодіння по вул. Волошковій (Котовського), 78/1 в м. Сміла для незаконного вживання наркотичних засобів невстановленій досудовим слідством особі, що виразилось в тому, що останній придбавши цього ж дня наркотичний засіб за вказаною адресою ОСОБА_7, на прохання та з його дозволу, вжив придбаний наркотичний засіб шляхом введення його у вену лівої руки ОСОБА_7.

Крім того, ОСОБА_7 19.03.2017 у невстановлений слідством нічний час, зірвавши фомкою навісний замок, проник в сарай будинковолодіння №27/2 по вул. Родини Бобринських в м. Сміла, звідки таємно викрав: велосипеди «Либідь та «Ардіс», вартістю 1500 та 2000 грн.; автоматичну водонасосну установку «Pedrollo», вартістю 1400 грн. та електродриль «Wintech», вартістю 350 грн., чим завдав ОСОБА_11 шкоди на загальну суму 5250 грн.

Він же, повторно близько 23 год. у невстановлений слідством день березня 2017 року, віджавши фомкою вхідні двері, поник в дачний будинок №119-а по вул. Волошкова (Котовського) в м. Сміла, звідки таємно викрав елементи конструкції будівельних лісів, вартістю 1200 грн. та дверний склопакет «Pexaу» - 1500 грн., чим завдав ОСОБА_12 шкоди на загальну суму 2700 грн.

Він же, повторно близько 1 год. у невстановлений слідством день квітня 2017 року, пошкодивши двері, проник в гараж будинковолодіння по вул. Островського, 1 в м. Сміла, звідки таємно викрав: велосипеди «Турист» та «Ардіс», вартістю 1200 та 2000 грн.; компресор, вартістю 600 грн.; дві ємкості з нержавіючої сталі, вартістю 100 грн. та інше майно, чим завдав ОСОБА_13 шкоди на загальну суму 6000 грн.

Він же, повторно близько 1 год. у невстановлені слідством день на початку травня 2017 року, перебуваючи на території парку культури і відпочинку по вул. Перемоги, 37 в м. Сміла, шляхом вільного доступу таємно викрав з клумби 3 кущі туї, вартістю 225 грн. та 19 кущів колоновидного ялівця, вартістю 1596 грн., чим завдав відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради шкоду на загальну суму 1821 грн.

Він же, повторно близько 1 год. у невстановлений слідством день травня 2017 року, віджавши фомкою двері, проник в комірку на сходовому майданчику між 3 та 4 поверхами будинку №22 по вул. Героїв Небесної Сотні (Петровського) в м. Сміла, звідки таємно викрав велосипед «Салют», вартістю 1300 грн., чим завдав ОСОБА_14 шкоду на вказану суму.

Він же, повторно 19.05.2017 близько 3 год. 58 хв., віджавши фомкою двері, проник в комірку на сходовому майданчику між 8 та 9 поверхами будинку №71 по вул. Т.Шевченка в м. Сміла, звідки таємно викрав велосипед «Страйкер», вартістю 2500 грн., чим завдав ОСОБА_15 шкоду на вказану суму.

Він же, повторно 30.05.2017, пошкодивши двері, проник в будинок №29 по вул. Горького в м. Сміла, звідки таємно намагався викрасти дві упаковки саморізів, вартістю 110 грн., та два садових ліхтаря, по 200 грн. кожний, а всього майна на загальну суму 510 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не довів злочин до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Він же, у невстановлені слідством день, час, місці та особи, без передбаченого законом дозволу, в березні 2017 року придбав та зберігав у будинку №78/1 по вул. Волошковій (Котовського) в м. Сміла 2 гранати РГД-5 із запалами, аж до вилучення їх 10.07.2017 близько 15 год. 20 хв. працівниками поліції. Згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи №5/100 від 04.08.2017, 2 корпуса бойової ручної наступальної осколочної гранати РГД-5, споряджені конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності – тротилом, масою 100-115 г; 2 - уніфіковані запали дистанційної дії модернізованим типу УЗРГД-2, є засобом підриву для бойових гранат типу:Ф-1,РГД-5 та РГ-42; 1- уніфікований запал дистанційної дії модернізований типу УЗРГМ -2 є засобом підриву того ж типу бойових гранат. Вказані корпуси гранат і запали в сукупності між собою відносяться до категорії боєприпасів.

Він же, у невстановлені слідством день місці та особи, без мети збуту придбав пластикову пляшку з рідиною, яка, згідно висновку експертизи №2/1653 від 06.09.2017 містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – концентрат макової соломи, масою на висушену речовину 0,8470г та зберігав його без мети збуту за місцем проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 (Котовського) в м. Сміла, аж до вилучення цього наркотичного засобу 10.07.2017 під час обшуку працівниками поліції.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апелянт зазначає, що суд не провів належним чином оцінки доказів та розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не прийнявши до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7, потерпілих та свідків, в тому числі, щодо бажання відшкодувати заподіяні матеріальні збитки.

На думку сторони захисту, не дослідження доказів сторони обвинувачення в повному обсязі призвело до незаконного засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки беззаперечних доказів його провини, матеріали провадження не містять.

Крім того, вказує, що судом належним чином не досліджена особи обвинуваченого, що призвело до призначення занадто суворого покарання. Зокрема, стверджує, що судом не прийнято до уваги незадовільний стан обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочинів, тяжке матеріальне становище та бажання відшкодувати потерпілим матеріальні витрати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і, не зазначаючи в чому саме полягають зазначені порушення, просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7, фактично не змінюючи зміст апеляційних вимог, зазначає про те, що судом належним чином не досліджено докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, що, в свою чергу, призвело до ухвалення щодо нього незаконного обвинувального вироку в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України.

Також, звертає увагу на те, що судом належним чином не досліджена його особа, зокрема не враховано наявні позитивні характеристики, що призвело до призначення занадто суворого покарання.

Потерпілі в кримінальному провадженні та представник потерпілого ОСОБА_16 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, шляхом направлення поштових відправлень за адресами їх фактичного проживання, тому їх неявка не перешкоджає апеляційному перегляду оскаржуваного судового рішення по суті заявлених апеляційних вимог. Крім того, від потерпілого ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_16 надійшли заяви про проведення апеляційного розгляду за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7, його захисника – адвоката ОСОБА_8, який уточнив свої вимоги та просив вирок суду першої інстанції змінити, пом’якшивши призначене обвинуваченому покарання, міркування прокурора в підтримку апеляційних вимог сторони захисту в частині невідповідності призначеного обвинуваченому покарання внаслідок його надмірної суворості, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому більш м’якого покарання ніж призначив суд першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги належать до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за: ч. 2 ст. 307 КК України – як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України; ч. 1 ст. 317 КК України – надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів; ч. 3 ст. 185 КК України – таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, приміщення та сховище, вчинена повторно; ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України – закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднану з проникненням у приміщення, вчинена повторно; ч. 2 ст. 185 КК України – таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно; ч. 1 ст. 263 КК України – придбання і зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу; ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Доводи сторони захисту щодо не дослідження судом першої інстанції усіх доказів сторони обвинувачення, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, з огляду на наступне.

Так, виходячи з загальних засад кримінального провадження, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Такі роз’яснення суду та пояснення учасників судового розгляду мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без з’ясування фактичних обставин провадження та дослідження доказів щодо вказаних обставин.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у пред'явленому органами досудового розслідування обвинуваченні, в тому числі за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, визнав в повному обсязі. В подальшому суд, отримавши згоду учасників судового розгляду на розгляд справи у спрощеному порядку без з’ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, переконався в добровільності позиції обвинуваченого з цього приводу та роз’яснив учасникам судового розгляду його наслідки, передбачені процесуальним законом, зокрема про те, що вони будуть позбавлені можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто, обов’язкові умови розгляду справи, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримано в повному обсязі і обґрунтовано, за відсутності заперечень з боку учасників судового провадження, вирішено обмежитись в ході судового розгляду допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням характеризуючих його особу даних.

З огляду на наведене, не належать до предмету апеляційного розгляду посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 на допущену судом першої інстанції невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині не дослідження всіх доказів, які мають бути дослідженні в даному провадженні для встановлення об’єктивної істини та неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки обвинувачений та його захисник дали згоду на розгляд справи у спрощеному порядку без з’ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, та знали про наслідки такого розгляду, зокрема про те, що вони будуть позбавлені можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з того, що воно призначене судом відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчинених ним злочинів, даних про особу винуватого, який характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставин, що пом’якшують його покарання, зокрема щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, його тяжкого матеріального стану та стану здоров’я, за наявності обставини, що його обтяжує – рецидив злочинів, в межах санкцій статтей КК України за кожний злочин окремо, а остаточне - за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Разом з цим, колегія суддів вважає доречними посилання сторони захисту про наявність підстав для пом’якшення призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, враховуючи положення ст. 69 КК України.

Так, як вбачається зі змісту ч. 1 ст. 69 КК України та роз’яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Згідно ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у ч. 1 ст. 69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України як обов’язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, які знайшли своє об’єктивне підтвердження і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає за можливе визнати обставини, які пом’якшують призначене ОСОБА_7 покарання, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, тяжке матеріальне становище та незадовільний стан здоров’я, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, та, з урахуванням особи винного і позиції прокурора у кримінальному провадженні, яку державний обвинувач підтримав і в суді апеляційної інстанції, про призначення обвинуваченому більш м’якого покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши ОСОБА_7 як основне так і додаткове обов’язкове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі у виді п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна та пом’якшення покарання призначеного судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Оскільки апеляційним судом прийнято рішення про пом’якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, то підлягає приведенню у відповідність призначене останньому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зазначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і відповідатиме загальним засадам призначення покарання та його меті.

Відповідно до викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через його невідповідність тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Змінені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 січня 2018 року задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 5 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, пом’якшивши його.

Вважати засудженим ОСОБА_9 :

за ч.2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 січня 2018 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :