Постанова № 73017593, 21.03.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 рокуЛьвів№ 876/11541/17Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Гудима Л.Я., Судової-Хомюк Н.М.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1,

на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року (суддя - Григорук О.Б., час ухвалення - 13:09 год., місце ухвалення - м. Івано-Франківськ, дата складання повного тексту - 07.11.2017 р.),

в адміністративній справі № 809/1157/17 за позовом ОСОБА_1 до Державної регуляторної служби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: перший заступник директора Департаменту з питань безпеки, оборони, діяльності органів юстиції та запобігання корупції, уповноважена особа Секретаріату Кабінету Міністрів України Скляренко Марина Вікторівна,

про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У серпні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Державної регуляторної служби України, в якому просив: 1) визнати протиправним і скасувати Наказ № 246-к від 31.07.2017 року виконуючого обов'язки голови Державної регуляторної служби України «Про звільнення ОСОБА_1.»; 2) зобов'язати Державну регуляторну службу України поновити позивача на посаді головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України; 3) зобов'язати Державну регуляторну службу України виплатити в користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач позову не визнав, у суді першої інстанції подав заперечення, просив відмовити в задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.11.2017 року в задоволенні позову відмовлено.

З цією постановою суду першої інстанції від 02.11.2017 року не погодився позивач та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржена постанова суду є незаконною та необґрунтованою, прийнята на підставі висновків, що не відповідають обставинам справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що відповідачем порушено вимоги ст.35 ч.5 ЗУ «Про державну службу», де встановлено, що якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов'язки. Протягом випробувального терміну (з 02.02.2017 р. по 31.05.2017 р.) позивач був відсутній на роботі протягом 39 робочих днів. Отже, саме на таку кількість днів і продовжився його строк випробування. Оскільки, прийняття рішення про звільнення мало місце 31.07.2017 року, вважає апелянт, що відповідачем прийняте незаконне рішення про звільнення позивача з підстав не проходження строку випробування. Також апелянт вказує, що неналежне виконання службових обов'язків може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності і не може вказувати на невідповідність працівника займаній посаді. При цьому, невиконання чи неналежне виконання позивачем службових обов'язків, про які ідеться в доповідних записках, було зумовлене такими об'єктивними причинами як тривала тимчасова непрацездатність. Звільнення позивача з посади було здійснено без проведення службового розслідування, без врахування усіх обставин справи та з порушенням вимог Закону України «Про державну службу».

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржену постанову суду від 02.11.2017 р. та прийняти нову постанову, якою задоволити позовні вимоги.

Відповідач апеляційної скарги не визнав, у наданому суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях просить оскаржену постанову суду залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з'явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що згідно протоколу №3/1 засідання конкурсної комісії для проведення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорій «Б» та «В» Державної регуляторної служби України від 06.12.2016 р., підписаного 19.12.2016 р., вирішено визнати ОСОБА_1 переможцем конкурсу на зайняття вакантної посади категорії «В» у Державній регуляторній службі України - головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції з можливістю призначення на зазначену посаду відповідно до Закону України «Про державну службу». Запропоновано голові Державної регуляторної служби України при призначенні на посаду ОСОБА_1 встановити випробувальний термін чотири місяці (а.с. 114-116 Т.1).

11.01.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до Голови Державної регуляторної служби України з заявою про призначення його на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України за результатами конкурсного відбору за переведенням (а.с. 117 Т.1).

Голова Державної регуляторної служби України 12.01.2017 року звернулась до Секретаріату Кабінету Міністрів України з метою погодження призначення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України, як такого, який пройшов конкурсний відбір. Згідно листа від 24.01.2017 р. №501/0/2-17, погоджено призначення позивача на дану посаду (а.с. 120-122 Т.1).

Відповідно до наказу №36-к від 01.02.2017 р. «Про призначення ОСОБА_1.» з 02.02.2017 р. позивача призначено на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції згідно з штатним розписом, із збереженням шостого рангу державного службовця, як такого, який успішно пройшов конкурсний відбір, з випробувальним терміном чотири місяці (а.с. 118-119 Т.1).

Матеріалам справи також підтверджується, що згідно Попередження від 17.07.2017 р. Державної регуляторної служби України попереджено ОСОБА_1 про те, що його буде звільнено 25.07.2017 р. на підставі пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», в зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування. В основу попередження покладено обґрунтування того, що під час випробування позивач неодноразово не виконував або неналежно виконував посадові обов'язки, про що свідчать доповідні записки Департаменту правової роботи і державного нагляду і контролю від 27.02.2017 р. №4/1-11/01/01, Відділу управління персоналом від 10.07.2017 р., Управління інформаційно-організаційного забезпечення діяльності служби від 20.03.2017 р. №2232/25 та від 17.07.2017 р. №223.2/177, першого заступника голови Державної регуляторної служби України від 12.07.2017 р.. Вказано у попередженні, що позитивних зрушень з розширення досвіду та накопичення відповідних навичок та знань не спостерігається, неналежна змістовна підготовка документів призводить до неодноразових їх перероблень, затягування їх погодження, наслідком чого очікується порушення строків виконання (а.с. 124 Т.1).

Листом від 31.07.2017 р. №6822/0/2-17 першим заступником директора Департаменту з питань безпеки, оборони, діяльності органів юстиції та запобігання корупції, уповноваженої особи Секретаріату Кабінету Міністрів Скляренко М.В. погоджено звільнення ОСОБА_1 (а.с. 125 Т.1).

Наказом в.о. голови Державної регуляторної служби України №246-К від 31.07.2017 р., звільнено позивача ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України 31.07.2017 р. у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» (а.с. 10 Т.1).

Розглядувані правовідносини являються публічно-правовими, зумовлені проходженням позивачем публічної служби у Державній регуляторній службі України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскаржений позивачем наказ Державної регуляторної служби України № 246-к від 31.07.2017 року про звільнення позивача з посади головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України являється правомірним, винесений в межах повноважень відповідача, у визначений законодавством спосіб та з урахуванням фактичних обставин справи, а тому немає підстав для поновлення позивача на відповідній посаді.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, правовими актами спеціального законодавства у розглядуваних правовідносинах є, зокрема, Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VІІІ, який набув чинності з 01.05.2016 року (далі - Закон №889-VІІІ).

Частиною 3 ст.5 вказаного Закону №889-VІІІ (тут і надалі в редакції на час розглядуваних правовідносин) передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ст.34 Закону №889-VІІІ, призначення на посаду державного службовця здійснюється безстроково, крім випадків, визначених цим та іншими законами України.

В акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців (ст.35 Закону №889-VІІІ).

Матеріалами адміністративної справи підтверджується, що позивача ОСОБА_1, згідно наказу №36-к від 01.02.2017 р., з 02.02.2017 р. було призначено на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України, з випробувальним терміном 4 місяці.

Як вірно вказано судом першої інстанції, вказаний наказ Державної регуляторної служби України №36-к від 01.02.2017 р. позивачем не оскаржено і на підставі цього Наказу позивач приступив до виконання службових обов'язків.

Згідно частин 5, 6 статті 35 Закону №889-VІІІ, якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов'язки. Суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Матеріалами адміністративної справи підтверджується, що в період проходження публічної служби на посаді головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України позивач був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відповідно до листків непрацездатності серії АДД №312482, серії АДД №290989, серії АДД №274751, серії АДД №273859, серії АДД №379865, серії АДВ №192499, серії АДД №243010, з 20.03.2017 р. до 31.03.2017 р., з 18.04.2017 р. до 21.04.2017 р., з 24.04.2017 р. до 09.06.2017 р., з 10.06.2017 р. до 07.07.2017 р., з 10.07.2017 р. до 14.07.2017 р., з 19.07.2017 р. до 21.07.2017 р., з 24.07.2017 р. до 28.07.2017 р. (включно).

Таким чином, являються обґрунтованими доводи відповідача про те, що на вказані періоди тимчасової непрацездатності позивача строк випробування продовжується, і станом на 31.07.2017 року такий строк випробування не закінчився.

При цьому, слід зазначити, що відсутність наказу про продовження строку випробування на відповідну кількість днів, протягом яких позивач фактично не виконував посадові обов'язки, не підтверджує доводів позивача про те, що строк випробування закінчився, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку суб'єкта владних повноважень видавати письмовий наказ про продовження строку випробування на період тимчасової непрацездатності державного службовця.

Судом першої інстанції також вірно враховано, що відповідачем не порушено строку попередження позивача про звільнення, оскільки таке попередження відбулось 17.07.2017 року, тобто не пізніш як за сім календарних днів перед звільненням.

Підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення відповідно до пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» №889-VІІІ є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Повноваженнями щодо встановлення відповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування наділений суб'єкт призначення, тобто в даному випадку відповідач.

З врахуванням того, що згідно ст.71 Закону №889-VІІІ службове розслідування проводиться з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, і проведення такого службового розслідування не є обов'язком, тому являються безпідставними доводи апелянта про те, що оспорюване звільнення його з посади могло бути здійснене лише після проведення службового розслідування.

Також колегія суддів зазначає, що невідповідність службовця займаній посаді протягом строку випробування являється самостійною підставою для припинення державної служби, тому, являються помилковими твердження апелянта про те, що звільнення на підставі 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» може бути здійснене лише після притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Матеріалами справи підтверджується і судом першої інстанції вірно враховано, що підставами для встановлення невідповідності позивача займаній посаді протягом строку випробування були: доповідна записка першого заступника голови Державної регуляторної служби України від 12.07.2017 р., доповідні записки Департаменту правової роботи і державного нагляду і контролю від 27.02.2017 р. №4/1-11/01/01, начальника Управління інформаційно-організаційного забезпечення діяльності служби від 20.03.2017 р. №2232/25, начальника Відділу управління персоналом Державної регуляторної служби України від №16/97 від 03.04.2017 р., в.о. начальника Відділу управління персоналом Державної регуляторної служби України від 10.07.2017 р. №16/196, в.о. начальника Управління інформаційно-організаційного забезпечення діяльності служби від 17.07.2017 р. №223.2.177.

Звільнення позивача було погоджено першим заступником директора Департаменту з питань безпеки, оборони, діяльності органів юстиції та запобігання корупції, уповноваженою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України Скляренко М.В., від 31.07.2017 р. №6822/0/2-17.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що позивачем не надано і в матеріалах справи немає доказів на підтвердження доводів позивача про те, що невиконання чи неналежне виконання позивачем службових обов'язків, про які ідеться в доповідних записках, було зумовлене об'єктивними причинами, чи про те, що висновки відповідача про невідповідність позивача займаній посаді сформовані без врахування усіх обставин справи і являються упередженими.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність оскарженого позивачем Наказу відповідача № 246-к від 31.07.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1.».

Суд апеляційної інстанції також вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що у зв'язку із відсутністю підстав для визнання протиправним та скасування Наказу №246-к від 31.07.2017 р. про звільнення позивача з посади, не підлягають до задоволення і позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об'єктивно встановлено обставини справи, оскаржена постанова суду винесена з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для її скасування.

Керуючись ст.ст. 243 ч.3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року в адміністративній справі № 809/1157/17 за позовом ОСОБА_1 до Державної регуляторної служби України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: В.В. Гуляк

Судді: Л.Я. Гудим

Н.М. Судова-Хомюк

Повний текст постанови складено 26.03.2018 року