Постанова № 73015485, 26.03.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 березня 2018 рокусправа № 804/7007/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача: Шальєвої В.А.

судді: Білак С.В. Олефіренко Н.А.

секретар судового засідання: Лащенко Р.В.

за участі позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача Полівчука Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 р. (суддя Кальник В.В.) в справі № 804/7007/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - ГУ НП) про зобов'язання звільнити його зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням штату; зобов'язання видати наказ про його звільнення зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням штату; зобов'язання провести остаточний розрахунок при звільненні позивача на день звільнення 27.09.2017 р.; зобов'язання видати трудову книжку із внесенням запису про звільнення через скорочення штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 р. позов задоволено, зобов'язано Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області звільнити ОСОБА_2 зі служби в поліції з 27.09.2017 р. відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», про що видати наказ, з подальшим внесенням відповідного запису до трудової книжки ОСОБА_2; скасовано наказ № 276о/с від 31.08.2017 р. щодо переміщення ОСОБА_2 на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції та звільнення з попередньої посади.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати постанову з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує на неправильне застосування до цих правовідносин положень Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), оскільки спірні правовідносини регулюються нормами спеціального закону - Закону України «Про Національну поліцію», який містить приписи щодо алгоритму дій у разі скорочення посади поліцейського. Також судом першої інстанції не враховано, що станом на 27.09.2017 р. позивач займав посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, яка не скорочувалась, а тому 27.09.2017 р. позивач не міг бути звільнений зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліції». Діюче законодавство не містить заборони щодо одночасного призначення атестування поліцейського та попередження про скорочення його посади через два місяці, наказ від 29.06.2017 р. № 2732 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області» не скасований, тому висновок суду першої інстанції, що положення наказу від 27.07.2017 р. № 3125 «Про організаційно-штатні питання», яким скорочена посада ОСОБА_2, мали пріоритетний характер, ніж положення наказу № 2732 від 29.06.2017 р. про проведення атестування, є неправильним.

Крім того, апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про протиправність призначення атестування позивача виходить за межі позовних вимог, оскільки це питання не було предметом позову, а також про незаконність зобов'язання відповідача звільнити позивача «заднім числом».

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 прийнято на службу до Національної поліції наказом ГУНП від 07.11.2015 р. № 1о/с на посаду заступника командира батальйону дорожньо-патрульної служби, підпорядкованого ГУНП в Дніпропетровській області, з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції.

Наказом ГУНП від 19.12.2016 р. № 357 підполковника поліції ОСОБА_2 переміщено на посаду старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку з проведенням реорганізації.

Наказом ГУНП від 23.02.2016 р. № 458 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, були проведені організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

За результатами проведеної атестації відповідно до атестаційного листа від 09.08.2016 р. ОСОБА_2 отримав 20 балів з 60 за загальні здібності та навички, та 27 з 60 за професійне тестування.

Після проведеної атестаційною комісією співбесіди відповідно до Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, атестаційною комісією №12 прийняте рішення про невідповідність позивача займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 р. в справі № 804/5418/16 визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 09.08.2016 р., оформлене у протоколі ОП №15.00024567.0032966, щодо ОСОБА_2 Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.02.2017 р. в справі № 804/5418/16 апеляційну скаргу ГУНП залишено без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 р. - без змін.

У зв'язку з тим, що рішення (висновок) атестаційної комісії було скасовано, керівником ГУНП з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказом ГУНП від 29.06.2017 р. № 2732 призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованого Міністерством юстиції 18.11.2015 за № 1445/27890.

Наказом ГУНП від 27.07.2017 р. № 3125 «Про організаційно-штатні питання» скорочені посади, зокрема, посада старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП, яку займав ОСОБА_2 27.07.2017 р. ОСОБА_2 ознайомлений з зазначеним наказом ГУНП від 27.07.2017 р. № 3125.

09.08.2017 р. позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 29 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 36 балів з 60. 10.08.2017 р. атестаційною комісією ГУНП одноголосно прийняте рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність. 14.08.2017 р. позивач ознайомлено із результатами проведеного щодо нього атестування.

Відповідно до інформації акту запропонування посад підполковнику поліції ОСОБА_2, складеного 30.08.2017 р., з метою реалізації рішення атестаційної комісії ГУНП про переміщення ОСОБА_2 на нижчу посаду через службову невідповідність, управлінням кадрового забезпечення ГУНП позивачу запропоновано посади: дільничний офіцер поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції; дільничний офіцер поліції сектору превенції Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції; інспектор сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, проте позивач відмовився від запропонованих посад, про що управлінням кадрового забезпечення ГУНП складено акт від 30.08.2017 р.

31.08.2017 р. наказом ГУНП № 276о/с відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» позивача переміщено на посаду (через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей) дільничним офіцером поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, звільнивши з посади старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП, з 31.08.2017 р. на підставі атестаційного листа від 10.08.2017 р.

Встановивши, що позивачу протягом двох місяців з дня попередження про скорочення посади нова рівноцінна посада не пропонувалась, позивач згоди на переведення на іншу роботу не давав та переважного права на залишення на роботі не мав, протягом двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції у зв'язку скороченням займаної посади позивач в рамках відповідної процедури та у зв'язку з скороченням на нову посаду призначений не був, суд першої інстанції, виходячи із положень статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», дійшов висновку, що відповідач повинен був діяти в межах приписів цієї статті, а саме по закінченню двохмісячного строку з моменту попередження про скорочення займаної посади 27.09.2017 р. повинен був звільнити позивача у зв'язку зі скороченням штату.

Також суд першої інстанції встановив, що підставами для переміщення позивача на іншу посаду - дільничного офіцера поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції є не реорганізація та скорочення штатів, а наявність стосовно нього висновку атестаційної комісії від 10.08.2017 р. (через службову невідповідність), що була проведена на підставі наказу №2732 від 29.06.2017 р. Суд першої інстанції вказав, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є таким, що не відповідає приписам Закону України «Про професійний розвиток працівників», відповідно, позивач не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 19.12.2017 р.

Переміщення позивача на нижчу посаду в рамках реалізації висновків атестаційної комісії на підставі наказу від 31.08.2017 року № 276 о/с суд першої інстанції вважав таким, що порушує чинне законодавство, оскільки наказ від 27.07.2017 р. № 3125 «Про організаційно-штатні питання» на момент прийняття наказу про переміщення не був ані скасований, ані реалізований.

Зважаючи на те, що наказ про скорочення посади позивача був виданий пізніше, носив відносно позивача з моменту попередження про скорочення посади, яку він обіймав, індивідуальний характер, суд першої інстанції дійшов висновку, що його положення мали пріоритетний характер, в тому числі, зважаючи на те, що станом на його видання фактичні заходи щодо проведення атестації позивача розпочато не було.

Крім того, суд першої інстанції вважав доведеним факт виконання позивачем посадових обов'язків саме на посаді старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 22 вересня 2017 року по 27 вересня 2017 року, у зв'язку з чим зазначив, що позивач обґрунтовано вважав, що підлягає звільненню за скороченням з 27.09.2017 року, в той час як до нього без обґрунтування та повідомлення та скасування наказу від 27.07.2017 року № 3125 було застосовано іншу процедуру.

Застосувавши приписи статей 11, 162 КАС України в редакції, що діяла до 15.12.2017 р., суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, скасувавши наказ №276 о/с від 31.08.2017 року щодо переміщення позивача на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції та звільнення з попередньої посади та зобов'язав відповідача звільнити позивача зі служби в поліції з 27.09.2017 року відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», про що видати наказ, з подальшим внесенням відповідного запису до трудової книжки позивача, проте, зазначив що вимоги про зобов'язання відповідача провести остаточний розрахунок є передчасними.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах апеляційного оскарження, суд вважає такий висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 прийнято на службу до Національної поліції наказом ГУНП від 07.11.2015 р. № 1о/с на посаду заступника командира батальйону дорожньо-патрульної служби, підпорядкованого ГУНП в Дніпропетровській області, з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції.

На підставі наказу ГУНП від 23.02.2016 р. № 458 проведена атестації позивача, за результатами якої атестаційною комісією прийняте рішення про невідповідність позивача займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 р. в справі № 804/5418/16, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.02.2017 р., визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 09.08.2016 р., оформлене протоколом ОП № 15.00024567.0032966, щодо ОСОБА_2

Наказом ГУНП від 19.12.2016 р. № 357 підполковника поліції ОСОБА_2 переміщено на посаду старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку з проведенням реорганізації.

У зв'язку з тим, що рішення (висновок) атестаційної комісії скасовано, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказом ГУНП від 29.06.2017 р. № 2732 призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 18.11.2015 за № 1445/27890.

Рішенням атестаційної комісії ГУНП від 10.08.2017 р. ОСОБА_2 визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність. 14.08.2017 р. позивача ознайомлено із результатами проведеного щодо нього атестування.

Крім того, наказом ГУНП від 27.07.2017 р. № 3125 «Про організаційно-штатні питання» скорочені посади, зокрема, посада старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП, яку займав ОСОБА_2

27.07.2017 р. ОСОБА_2 ознайомлений з зазначеним наказом ГУНП від 27.07.2017 р. № 3125.

З метою реалізації рішення атестаційної комісії щодо не відповідності позивача займаній посаді та необхідності переміщення позивача на нижчу посаду актом від 30.08.2017 р. запропонування посад підполковнику поліції ОСОБА_2, управлінням кадрового забезпечення ГУНП позивачу запропоновано посади: дільничний офіцер поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції; дільничний офіцер поліції сектору превенції Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції; інспектор сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, проте позивач відмовився від запропонованих посад, про що управлінням кадрового забезпечення ГУНП складено акт від 30.08.2017 р.

31.08.2017 р. наказом ГУНП № 276о/с відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» позивача переміщено на посаду (через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей) дільничного офіцера поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, звільнивши з посади старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП, з 31.08.2017 р. на підставі атестаційного листа від 10.08.2017 р.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ).

Статтею 68 цього Закону врегульовано порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації.

Так, згідно зі статтею 68 Закону № 580-VІІІ у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Тобто, Законом № 580-VІІІ врегульовано процедуру призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації. Закон містить приписи щодо персонального попередження про наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці, можливості призначення за згодою на іншу посаду до закінчення двомісячного строку з дня попередження або звільнення зі служби в поліції.

Приведені приписи Закону № 580-VІІІ вказують на необґрунтованість застосування судом першої інстанції до цих правовідносин положень трудового законодавства.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VІІІ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Разом з тим, позивача не звільнено зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VІІІ.

До закінчення строку попередження про звільнення у зв'язку зі здійсненням реорганізації 31.08.2017 р. наказом ГУНП № 276о/с відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» позивача переміщено на посаду (через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей) дільничного офіцера поліції сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, звільнивши з посади старшого інспектора відділу забезпечення безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП, з 31.08.2017 р. на підставі атестаційного листа від 10.08.2017 р.

Суд першої інстанції в порушення вимог процесуального законодавства вдався в правову оцінку наказу № 276о/с, проігнорувавши приписи статті 11 КАС України в редакції, що діяла на час прийняття судом постанови, відповідно до частин 2 та 3 якої суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Позивачем не заявлено позовних вимог про скасування наказу № 276о/с, хоча він не позбавлений такого права, позовні вимоги ОСОБА_2 не ґрунтуються на протиправності проведення другого атестування та переведення його через службову невідповідність на іншу посаду.

Тобто, протиправність видання наказу № 276о/с не була й підставою позову.

Позивачем про протиправність атестування та видання наказу № 276о/с зазначено в письмових поясненнях на заперечення відповідача проти позову. При цьому такі письмові пояснення не можуть вважитися заявою про зміну підстав позову у розумінні КАС України.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції був позбавлений компетенції на надання правової оцінку наказу № 276о/с, тим більш на його скасування.

Таким чином, при прийнятті рішення судом першої інстанції порушено норми процесуального права, що призвело до необґрунтованого виходу за межі позовних вимог та задоволення позовних вимог, які не заявлялись позивачем, що призвело до неправильного вирішення справи в частині скасування наказу № 276о/с.

Щодо позовних вимог в частині зобов'язання відповідача звільнити позивача зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням штату та зобов'язання видати наказ про його звільнення зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням штату, суд вказує, що суд першої інстанції, задовольнивши такі позовні вимоги, втрутився у дискреційні повноваження відповідача.

Так, відповідно до статті 59 Закону № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 р. № 1235, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2016 р. за № 1668/29798, відповідно до п. 1 розділу ІІІ «Порядок підготовки та видання наказів по особовому складу» видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України (далі - органи поліції), відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Тобто, в межах спірних правовідносин видання наказу по особовому складу, прийняття рішення про звільнення зі служби належить до компетенції керівника Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

В розглядуваному випадку виникла правова ситуація, коли у зв'язку з реорганізацію керівник відповідача міг звільнити позивача зі служби через скорочення штатів або проведенням організаційних заходів на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VІІІ або у зв'язку з рішенням атестаційної комісії міг перевести позивача на іншу посаду через службову невідповідність.

Тобто, у цій справі повноваження відповідача є дискреційними, оскільки відповідач за конкретними фактичними обставин міг обрати одне з двох юридично допустимих рішень, які є правомірними.

Відповідачем обрано такий вид рішення як переведення на іншу посаду за наслідками атестування, що через не оскарження відповідного наказу вважається правомірним.

Відтак, зобов'язавши відповідача звільнити ОСОБА_2 зі служби в поліції з 27.09.2017 р. відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», про що видати наказ, з подальшим внесенням відповідного запису до трудової книжки ОСОБА_2, суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження керівника органу поліції, що не може вважатися правомірним.

За відсутністю у суду повноважень на прийняття рішення замість органу, до повноважень якого належить прийняття відповідного рішення (звільнення зі служби в поліціх), позов ОСОБА_2 в цій частині задоволенню не підлягає.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача провести остаточний розрахунок при звільненні позивача на день звільнення 27.09.2017 р. та видати трудову книжку із внесенням запису про звільнення через скорочення штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки ці позовні вимоги є похідними від вимог, які розглянуті раніше та по яким зроблено висновок про їх необґрунтованість.

Доводи представника позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, щодо обґрунтованості застосування судом першої інстанції до цих правовідносин трудового законодавства, спростовані приведеними вище висновками суду апеляційної інстанції.

Також суд вважає необґрунтованими доводи представника позивача щодо того, що позивач не виконував обов'язки за посадою дільничного інспектора сектору превенції Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, з наказом про проведення на цю посаду не ознайомлений, оскільки такі доводи виходять за межі предмету спору.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що не доведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи; судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України в редакції, яка діє з 15.12.2017 р. та підлягає застосуванню судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 р. в справі № 804/7007/17 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 р. в справі № 804/7007/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про зобов'язання вчинити певні дії скасувати.

Ухвалити в справі № 804/7007/17 нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про зобов'язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 26.03.2018 р. та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 28.03.2018 р.

Суддя-доповідач: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко