Окрема думка судді № 73006580, 05.03.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 129/4247/13-к

Провадження №11-кп/772/150/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Кравець В. І.

Доповідач : Рупак А. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Рупака А.А. щодо ухвали Апеляційного суду Вінницької області від

05 березня 2018 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_2 за ч.4 ст.190 КК України

05 березня 2018 рокум. Вінниця

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 05.03.2018 року апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - Карнауха О.П., який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції задовольнена частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката Мельника А.І. з доповненнями захисника Латюка П.Я. в його інтересах залишено без задоволення.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року змінено в частині визначення строку відбування покарання. Рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_2 з 12 квітня 2013 року. В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України перераховано ОСОБА_2 строк відбування покарання, з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, 12 квітня 2013 року по 25 травня 2016 року включно.

Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням вважаю за необхідне висловити окрему думку з приводу постановленого рішення.

В апеляційній скарзі з доповненнями адвоката Латюка П.Я. вказувалось на порушеннія права обвинуваченого на захист, яке обумовлено відсутністю конкретизованого обвинувачення, від якого він міг захищатись належним чином.

У ст.91 ч. 1 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику в справах про злочини проти власності» шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною собою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Як вбачається з вироку, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

При цьому в обвинуваченні, визнаному судом доведеним не розмежовано, які дії ОСОБА_2 вчинені шляхом обману та в чому він полягав, і які його дії вчинені шляхом зловживання довірою, тобто недобросовісне використання довіри потерпілого.

Тобто, судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону щодо доказування способу вчинення злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.

За наведених обставин ОСОБА_2 був позбавлений можливості належно здійснювати захист від висунутого обвинувачення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, визначеного в ст.412 КПК України, внаслідок чого вирок підлягав скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Суддя: