Рішення № 73005539, 19.03.2018, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2018 року м. Кропивницький Справа № П/811/2487/17

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Сагуна А.В.;

за участю секретаря судового засідання - Черної О.Ю.;

позивача - ОСОБА_1;

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області від 27.11.2017 №30-К "Про відсторонення від виконання посадових обов'язків ОСОБА_1.";

- стягнути з Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області видано наказ №30-К від 27.11.2017 року "Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків". Згідно даного наказу його з 28.11.2017 року відсторонено від виконання посадових обов'язків, а також не проводиться нарахування та виплата заробітної плати. Зі згаданим вище наказом позивач не згоден та вважає його незаконним, оскільки ним не вчинено жодного з діянь визначених у ч.2 ст.72 Закону України "Про державну службу".

Представник відповідача надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив в задоволенні позову відмовити, обґрунтовуючи це тим, що на адресу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області 27.11.2017 року надійшов лист Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, відповідно до змісту якого стосовно заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області ОСОБА_1 розпочато та провадиться дисциплінарне провадження за п.п. 10-11 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу". Також до листа долучено службову записку головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Держлікслужби ОСОБА_3, на якій наявна резолюція Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками ОСОБА_4, за якою позивач підлягає відстороненню від виконання своїх посадових обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження. Тому відповідач вважає, що оскаржуваний наказ винесений на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені діючим законодавством (а.с.40-44).

Позивачем до суду подано відповідь на відзив, відповідно до змісту якого із відзивом відповідача не погоджується. Зазначає, що відомості у відзиві не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на законі (а.с.74-76).

Також позивачем подано до суду заяву про звернення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення всієї суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.65).

В судовому засіданні позивач просив задовольнити позовні вимоги, з підстав викладених в позовній заяві.

Представник відповідача в задоволені позовних вимог просив відмовити, позов ним не визнається в повному обсязі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 26.06.2012 року перебуває на посаді заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області та відповідно до положень ч. 2 ст. 1 Закону України «Про державну службу» є державним службовцем.

27.11.2017 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області видано наказ №30-К "Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків", відповідно до якого з 28.11.2017 року ОСОБА_1 відсторонено від виконання посадових обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження без збереження заробітної плати (а.с.23).

З вищевказаним наказом позивач ознайомлений 28.11.2017 року (а.с.23).

Підставою для прийняття наказу послугував лист Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 27.11.2017 №8-250 на адресу начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області ОСОБА_2, який підписано заступником начальника відділу управління персоналом ОСОБА_5 (а.с.23, 33-35).

Відповідно до зазначеного вище листа дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 - заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області проводилось на підставі службової записки головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_3 від 17.11.2017 р. за №65/15.

В листі зазначено, що на виконання рішення Голови держслужби, відповідно до ст.72 закону України «Про державну службу», на час здійснення дисциплінарного провадження відсторонити державного службовця ОСОБА_1, від виконання посадових обов'язків.

Під час відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків він зобов'язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження (а.с.33).

В службовій записці головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_3 від 17.11.2017 р. за №65/15 вказано, що у Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на посаді заступника начальника служби працює ОСОБА_1 та на посаді заступника начальника служби-завідувача сектору його колишня дружина ОСОБА_6. Вище згадані особи мають спільного сина, про якого, відповідно до Сімейного кодексу України, незалежно від того, з ким із батьків він проживає, вони зобов'язані піклуватися та виховувати.

В зазначених осіб наявний потенційний конфлікт інтересів, а враховуючи те, що вони обоє займають посади заступника начальника Служби, у разі відсутності начальника Служби ОСОБА_2, на одного з них мають бути покладені обов'язки керівника Служби, що призведе до виникнення реального конфлікту інтересів. Тому на виконання норм Закону України "Про запобігання корупції", своїм листом від 02.11.2017 р. Держлікслужба зобов'язала начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області ОСОБА_2 довести до ОСОБА_1 та ОСОБА_6 під особистий підпис зазначені положення Закону, роз'яснень НАЗК щодо врегулювання конфлікту інтересів, СОП -18, та зобов'язати їх подати Декларації щодо наявності конфлікту інтересів (а.с.34-35).

Також у вищевказаній службовій записці зазначено, що виходячи з декларацій ОСОБА_1 та ОСОБА_6, листа начальника Служби ОСОБА_2, заступник начальника Служби ОСОБА_1 не вказав в Декларації потенційний конфлікт інтересів, а саме, сумісну працю з колишньою дружиною ОСОБА_7 (а.с.35). Окрім того, враховуючи те, що ОСОБА_6 задекларувала зазначений конфлікт інтересів, характеризується позитивно, одна виховує неповнолітнього сина, а заступник начальника служби ОСОБА_1 зарекомендував себе з негативної сторони (за результатами аудиту служби, притягнутий до дисциплінарної відповідальності за пов'язані з корупцією дії, повторно не повідомив про конфлікт інтересів, відкрито проти нього кримінальне провадження), головним спеціалістом з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_3 запропоновано провести відносно заступника начальника служби ОСОБА_1 дисциплінарне провадження за неповідомлення про конфлікт інтересів та запропонувати заступнику начальника служби ОСОБА_1 переведення до іншої Служби, як єдиний спосіб врегулювання зазначеного конфлікту інтересів, а в разі відсутності згоди, звільнити відповідно до статті 35 Закону України "Про запобігання корупції" (а.с.35).

Позивач не погоджуючись із наказом №30-К від 27.11.2017 року 18.12.2018 року направив на ім'я начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області лист з пропозицією скасувати або визнати недійсним вищевказаний наказ, провести йому нарахування та виплату заробітної плати за весь час протягом якого він був відсторонений від виконання посадових обов'язків (а.с.3-4, 5).

16.01.2018 року Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області листом за вих.№45/01-18 надала інформацію позивачу про те, що за повідомленням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, стосовно нього розпочато та провадиться дисциплінарне провадження за п.п. 10. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу" (а.с.16). Так, в листі від 27.11.2017 року Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, надісланому на ім'я начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, наявна вказівка про виконання рішення Голови Держлікслужби, у відповідності до вимог ст. 72 Закону України "Про державну службу" та відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження (а.с.16, 33). Таким чином, на підставі вказаного листа-вимоги Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, та на виконання вказівок органу вищестоящої інстанції, начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області видано оскаржуваний наказ №30-К від 27.11.2017 року "Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків" (а.с.16, 33).

Крім того, відповідно до листа Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від грудня 2017 року на ім'я начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, роз'яснено, що наразі, з метою з'ясування всіх обставин справи, пов'язаних із порушенням антикорупційного законодавства та Закону України "Про державну службу", визначення наявності вини, характеру дисциплінарного проступку триває дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 А відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків при здійсненні дисциплінарного провадження є необхідним у даному випадку та має превентивний характер в умовах проведення дисциплінарного провадження (а.с.16 - зворот, 28-29).

Також повідомлено, що у разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, заробітна плата йому оплатиться у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов'язків в установленому законом порядку (а.с.16 - зворот).

В подальшому, наказом голови Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 29.01.2018 року №24-к "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1." позивачу оголошена догана, на підставі подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Держлікслужби (а.с.31).

Вищевказаний наказ позивачем отримано 01.02.2018 року (а.с.31).

Згідно пояснень представника відповідача, що не заперечувалось позивачем, останнього допущено до виконання посадових обов'язків та поновлено нарахування заробітної плати з 29.01.2018.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Частиною першою статті 72 Закону N 889-VIII встановлено, що на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків.

Згідно з частиною другою статті 72 Закону N 889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків приймається відповідно керівником державної служби або суб'єктом призначення.

Відповідно до приписів статей 64, 65 Закону N 889-VIII державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності в разі вчинення ним дисциплінарного проступку, який може полягати не лише у невиконанні або неналежному виконанні посадових обов'язків, а також в порушенні інших вимог, встановлених законом, зокрема, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб, іншому порушенні службової дисципліни (вичерпний перелік дисциплінарних проступків, які є підставою дисциплінарної відповідальності державного службовця наведено в частині другій статті 65 цього Закону).

Таким чином, частина перша статті 72 Закону N 889-VIII встановлює загальну норму щодо можливого відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження, незалежно від виду дисциплінарного проступку, обставини якого підлягають встановленню під час дисциплінарного провадження.

В той час як відповідно до частини другої наведеної статті Закону визначені підстави відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків на час дисциплінарного провадження за наявності наслідків (можливих наслідків) невиконання або неналежного виконання державним службовцем посадових обов'язків.

Слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 72 Закону N889-VIII відсторонення від виконання посадових обов'язків державного службовця під час здійснення дисциплінарного провадження не носить обов'язкового характеру, а може бути застосовано суб'єктом призначення, який приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження, крім випадків, визначених у частині другій цієї статті Закону, та вирішується на розсуд суб'єкта призначення, який приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження.

Враховуючи викладене та те, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків під час здійснення дисциплінарного провадження відноситься до дискреційних повноважень суб'єкта призначення, суд вважає помилковими доводи позивача про те, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків на час дисциплінарного провадження виключно в разі настання (можливого настання) наслідків, наведених в частині другій статті 72 Закону N 889-VIII, позаяк наведена норма стосується умов відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків в разі невиконання або неналежного виконання ним посадових обов'язків.

Однак, перевіряючи оскаржуваний наказ суд приходить до висновку, що його видано не в межах повноважень, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно ч.2 ст. 68 Закону № 889-VIII, дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються):

1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А":

зауваження - суб'єктом призначення;

інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії;

2) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В":

зауваження - суб'єктом призначення;

інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Суд зазначає, що відсторонення від виконання службових обов'язків державного службовця, є одним з етапів дисциплінарного стягнення, а тому може застосовуватися виключно на підставі рішення суб'єкта який накладає (застосовує) дисциплінарне стягнення, в даному випадку головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками.

Крім того, судом встановлено, що наказом Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 28.12.2017 року №1207 затверджено Положення про Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області (а.с.57-64).

Відповідно до п.п.10.12 п.10 вищевказаного Положення начальник служби призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Служби, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників) (а.с.63).

Таким чином, в порушення зазначених вище норм Закону № 889-VIII та п.п.10.12 п.10 Положення про Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, начальником Державної службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області ОСОБА_2 протиправно, з перевищенням наданих законодавством України повноважень, видано наказ №30-К "Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків".

Суд, критично ставиться до посилання представника відповідача, на резолюцію голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками ОСОБА_4 на службовій записці головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Держлікслужби ОСОБА_3, як на обов'язок видати оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від виконання службових обов'язків, оскільки резолюція не адресована начальнику Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області (а.с.34).

Посилання представника відповідача, як вказівку керівника щодо видання оскаржуваного наказу, на лист від 27.11.2017 року Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, не приймається судом, оскільки вказаний лист підписано заступником начальника відділу управління персоналом ОСОБА_5, а не керівником служби (а.с. 33) .

З урахуванням встановлених обставин та вищевказаних норм Закону, суд вважає, що представником відповідачем не доведено суду належними, допустимими та достатніми доказами правомірність оскаржуваного наказу, а тому наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області від 27.11.2017 №30-К "Про відсторонення від виконання посадових обов'язків ОСОБА_1." є неправомірним, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, а на корить позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Сторони визнали, що позивач був відсторонений від виконання службових обов'язків у період із 28.11.2017р. по 29.01.2018 р. включно.

Відповідачем до суду надано довідку від 13.02.2018 р. №103/06-18 про середньомісячну заробітну плату та середню плату за два останні місяці, згідно якої вбачається, що у вересні 2017 року позивачу нараховано 6817,19 грн. за 10 фактично відпрацьованих робочих дні та у жовтні 2017 року - 10916,20 грн. за 21 фактично відпрацьований день (а.с.24).

Так, у наданій довідці відповідач зазначає, що середньоденна заробітна плата позивача складає 673,02 грн., а середньомісячна - 14133,42 грн. (а.с.24).

Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передували настанню певної події.

Судом встановлено, що позивачу за вересень та жовтень 2017 року виплачено відповідно 6817,19 грн. та 10916,20 грн. грошового забезпечення (а.с.24).

Кількість робочих днів у вересні та жовтні 2017 року становить 31 (10+21).

Розмір середньоденного заробітку позивача складає: (6817,19 грн. + 10916,20 грн.): 31 день = 572,04 грн.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 28 листопада 2017 року по 28 січня 2017 року складає 42 дні (за листопад - 3, за грудень - 21, за січень - 18).

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу складає 42 дні х 572,04 грн. = 24025,68 грн.

З огляду на викладене, за час вимушеного прогулу з відповідача на користь позивача належить стягнути суму у розмірі 24025,68 грн., яка обрахована без утримання податків та обов'язкових платежів.

Згідно п.2 ч.1 ст.371 КАС України, негайно, зокрема, виконуються рішення суду про, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.371 КАС України, суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення, зокрема, у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті.

Позивачем до суду подана заява, в якій останній просить звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення всієї суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з 28.11.2017 р. по 28.01.2018 р. включно) (а.с.65). Необхідність подання вищевказаної заяви обґрунтовує тим, що в нього як в державного службовця, відсутні будь-які, крім заробітної плати, джерела отримання доходів, а два місяці невиплати заробітної плати призвели до неналежного виконання ним батьківських обов'язків щодо сплати аліментів (які, як зазначає позивач, він сплачую добровільно) на утримання свого малолітнього сина, що проживає від нього окремо та до виникнення у нього боргових зобов'язань (а.с.65). Таким чином, для негайного погашення заборгованості за аліментами та погашення боргових зобов'язань позивач вимушений звернутися до суду із даною заявою (а.с.65). На підтвердження викладеного надав до суду копію свідоцтва про народження сина НОМЕР_2 (а.с.66).

З огляду на викладене, суд задовольняє заяву позивача, а рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у межах усієї суми стягнень за два місяці допускає до негайного виконання.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з даним адміністративним позовом ОСОБА_1 сплачено судові витрати у розмірі 640,00 грн.

Таким чином, на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у розмірі 640,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 139, 243, 246, 371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області від 27.11.2017 № 30-К "Про відсторонення від виконання посадових обов'язків ОСОБА_1.".

Стягнути з Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24 025,68 грн.

Присудити на користь ОСОБА_1 (код РНОКПП - НОМЕР_1, АДРЕСА_1, 25005) судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області (код ЄДРПОУ - 37059505, вул. Преображенська, 2, м. Кропивницький, 25006) у розмірі 640 грн. (шістсот сорок грн.).

Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 24 025,68 грн. (двадцять чотири тисячі двадцять п'ять грн. 68 коп.), допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржене у порядку та строки, встановлені статтями 293, 295-296 та пунктом 15.5 Перехідних положень цього Кодексу.

Дата складання постанови в повному обсязі - 27.04.2018.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду А.В. Сагун