Рішення № 72954644, 23.03.2018, Острозький районний суд Рівненської області

Справа № 567/701/17

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2018 року м. Острог

Острозький районний суд Рівненської області у складі:

головуючий суддя - Венгерчук А.О.

секретар - Гічиновська Я.В.

за участі :

представника відповідача Мазурка А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Острозі Рівненської області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмету спору приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом, в якому просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. про стягнення з нього грошових коштів в сумі 40476,64 грн. від 10.11.2016 року таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначає, що 09.06.2017 року старшим державним виконавцем Острозького районного відділу державної виконавчої служби територіального управління юстиції у Рівненській області Воронецькою К.О. за заявою ПАТ КБ "ПриватБанк" винесена постанова про відкриття виконавчого провадження. Підставою для відкриття виконавчого провадження став виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 5525 від 10.11.2016 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. Дану постанову він отримав 16 червня 2017 року за його місцем роботи та ознайомився.

Позивач зазначає, що в 2010 році ним було оформлено депозит в Острозькому відділенні ПАТ КБ «Приватбанк», в подальшому на його ім'я було оформлено кредитну карту №4149437851474278. Грошові кошти по даній картці ним не використовувались жодного разу. Вказує, що 01.07.2015 року з вказаної картки шахрайським способом невідомою особою за межами Рівненської області були зняті грошові кошти в сумі 14 145 грн. 02.07.2015 року він звернувся до Острозького МВ УМВС України в Рівненській області, вказана заява була зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 02.07.2015 року за № 12015180170000266. 03.07.2015 року він звернувся в Острозьке відділення ПАТ КБ «Приватбанк» з письмовою заявою про вчинені шахрайські дії по даній картці, вказана заява була отримана особисто начальником відділення 03.07.2015 року. На даний час жодних відповідей по його заявах немає. З даним виконавчим написом він не погоджується повністю та вважає його таким, що не підлягає стягненню.

Зазначає, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріусом не було належним чином перевірено питання необхідні стягнення заборгованості у безспірному порядку: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання йому письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідки фінансової установи про ненадходження платежу. Вказав, що для вчинення нотаріусом виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами нотаріусу подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Документи, що підтверджують безспірність заборгованості його як боржника взагалі були відсутні у розпорядженні нотаріуса.

Посилається на те, що вчинення виконавчого напису здійснюється після спливу тридцяти днів з моменту надсилання банком письмової вимоги про усунення порушень боржнику. При цьому нотаріус може вчинити виконавчий напис лише у випадку, якщо не минули встановлені законом або договором строки давності. Він дізнався про оспорюваний виконавчий напис лише від працівника КЗ «Острозька ОПЛ», де він працює, 16 червня 2017 року, з яким не погоджується, оскільки при його вчиненні нотаріусом було порушено приписи ст. ст.78,88 Закону України «Про нотаріат» та інші нормативні акти. Повідомлення банку про заборгованість він не отримував, проти розміру заборгованості заперечує, з розрахунку заборгованості, наданої банком нотаріусу, не вбачається її безспірності, заборгованість обрахована за понад трирічний строк позовної давності.

Крім того зазначив, що повідомив банк та Острозький відділ поліції про вчинення шахрайських дій по кредитній картці. Вказані заяви на даний час лишаються без прийняття рішення по них, тому вказаний строк взагалі не має бути врахований у строк нарахування штрафних санкцій.

Зазначає, що ПАТ КБ «ПриватБанк» не було надано приватному нотаріусу Завалієву А.А. необхідних документів, що підтверджують безспірність його заборгованості. Так, банк для вчинення виконавчого напису подав нотаріусу кредитний договір у вигляді заяви позичальника, виписку з рахунку із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором, однак не надав жодних документів, що підвереджують повідомлення його належним чином про сплату заборгованості по кредиту та нарахованих штрафних санкцій, а також не надав документів на підтвердження його звернення щодо вчинення шахрайських дій по картці та документи службового розслідування. На його думку, жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було, так як ніяким чином банком не підтверджено того, що він отримував вимогу від банку про погашення заборгованості та знав про заборгованість перед банком, оскільки весь цей час чекав відповіді щодо службового розслідування про вчинення шахрайських дій по картці та розгляду заяви Острозьким відділом поліції. При цьому не погоджується з розміром заборгованості з цих же підстав. Отже, банк не виконав свій обов'язок надати нотаріусу докази безспірності заборгованості його як позичальника. В зв'язку з цим, не можна вважати правомірним вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вказав, що не отримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк». Він був позбавлений можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою банку чи повідомити про наявність спору між ним та банком щодо суми заборгованості та вчинення шахрайських дій по картці, що об'єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Відповідно до виконавчого напису стягнення нотаріусом проведено за пять років, одинадцять місяців та три дні, а саме з 22 жовтня 2010 року по 25 вересня 2016 року. Таким чином, відповідно до розрахунку, порушення зобов'язання щодо несвоєчасного погашення кредиту виникло 22 жовтня 2010 року.

Отже, з 22 жовтня 2010 року і протягом наступних трьох років у банку виникло право задовольнити свої вимоги шляхом звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором. ПАТ КБ «ПриватБанк» звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису 10 листопада 2016 року, тобто після спливу трирічного строку з дня виникнення права вимоги до нього і без надання доказів безспірності заборгованості, а тому виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, у звязку з чим є всі підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача адвокат ОСОБА_5 заявлені позовні вимоги свого довірителя підтримала в повному обсязі з підстав викладених в позовній заяві, при цьому вказала, що виконавчий напис було вчинено без належної перевірки безспірності заборгованості та поза межами строків позовної давності, що суперечить приписам чинного законодавства та вказала на неможливість виконання такого виконавчого напису. Крім того зазначила, що 02.07.2015 року Острозьким відділом поліції відкрито кримінальне провадження за фактом крадіжки грошових коштів у ОСОБА_2 за ч.1 ст.185 КК України з кредитної картки. Дане кримінальне провадження на даний час знаходиться на стадії досудового розслідування, проводяться розшукові заходи направлені на встановлення осіб причетних до вчинення вказаного правопорушення, однак на даний час проведені заходи позитивного результату не дали. Окрім того її довірителем до ПАТ КБ «ПриватБанку» була написана заява з приводу викрадення грошових коштів з його кредитної картки, яка на даний час залишилась без прийняття будь-якого рішення. Окрім того зазначила, що не отримання її довірителем вимоги про усунення порушень за кредитним договором обєктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк». Він був позбавлений можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою банку чи повідомити про наявність спору між ним та банком щодо суми заборгованості та вчинення шахрайськиї дій по картці, що об'єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Просила заявлені позовні вимоги свого довірителя задовольнити. В подальшому подала заяву і просить справу розглянути без її участі, позовні вимоги підтримує.

Представник відповідача ПАТ КБ "ПриватБанк" було подано заперечення на позов. В судовому засіданні представник відповідача Мазурик А.А. заявлені позовні вимоги не визнав, та вказав, що факт укладення кредитного договору між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ОСОБА_2 підтверджується анкетою-заявою, відповідно до якої ОСОБА_2 отримав кредитну картку. Своїм підписом він підтвердив, що ознайомився з Умовами та правилами надання банківських послуг та погодився що ця заява, разом з умовами та тарифами складають між ним та банком договір. Вказав, що нотаріусом дотримано порядок вчинення напису, що передбачено "Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України". Судового рішення про визнання тієї обставини, що кошти отримані не позичальником, а іншою особою немає, відтак має місце презумція правомірності правовчину. Окрім того зазначив, що позивач, а не банк визнаний потерпілим у кримінальному провадженні, що виключає можливість стягнення з винної особи коштів на користь банку. При доведенні вини злочинця саме у позивача виникає право на відшкодування збитків. Зазначив, що відповідно до п.1.1.5.29 «Умов» клієнт несе всю відповідальність за всі операції до моменту повідомлення про блокування рахунку. Подання заяви про можливу крадіжку не може свідчити про оспорення боргу так як спір в суді між сторонами відсутній. Зазначив, що нотаріусом дотримано порядку вчинення напису відповідно до п. 1.4 «Порядку вчинення нотаріальних дій». Крім того, 11.10.2016 року банком було направлено вимогу про усунення порушень за кредитним договором, в якій було встановлено строк виконання 5 днів з моменту відправлення, що відповідає положенням «Порядку», так як п.2.3, щодо встановлення 30 днів для усунення порушень, йдеться про порушення договору який забезпечений іпотекою, а не кредитний. Виконавчий напис містить всі реквізити визначені "Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" щодо розміру боргу та строку вчинення. Окрім того зазначив, що п.3.1 «Порядку» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Вказав, що якщо для вимоги за якою вчиняється виконавчий напис законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку (пункт 3.3). Договором, пунктом 1.1.7.31 Умов сторони збільшили строк позовної давності, так як заборгованість виникла 01.07.2015 року, тобто виконавчий напис вчинений в межах трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документами, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Крім того зазначив, що за фактом крадіжки з картки ОСОБА_2 було встановлено, що він особисто відправив смс з підтвердженням платежу, про що банком йому була направлена відповідь. Проте з 2015 року він не звертався про оспорення транзакцій до банку або суду. Вважає, що жодним доказом не підтверджено, що крадіжка мала місце, а його заява не свідчить про спір розміру заборгованості. Просив відмовити в задоволенні позову.

Третя особа без самостійних вимог приватний нотаріус Завалієв А.А. подав до суду заяву в якій просив справу розглядати у його відсутність.

Суд ухвалив розглянути справу у відсутність третьої особи приватного нотаріуса Завалієва А.А., який був належним чином повідомлений про дату розгляду справи.

Ухвалою суду від 12.07.2017 року було відкрите провадження у справі та призначено до судового розгляду на 04.08.2017 року.

Судом 07.02.2018 року була винесена ухвала про витребування доказів по справі а саме: про витребування із з ПАТ «Укрпошта» (35800, Рівненська область, м. Острог проспект Незалежності 7), інформації про отримання адресатом поштового відправлення № 4930002964181 направленого на ім'я ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1).

Суд, заслухавши пояснення сторін та дослідивши матеріали справи приходить до таких висновків.

10 листопада 2016 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. на підставі ст. 34 ч. 1 п. 19, ст. 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів вчинено виконавчий напис НВ І555117, зареєстрований в реєстрі за № 5525, щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ Комерційний Банк "Приватбанк" невиплачених в строк відповідно до умов Кредитного договору від 22.10.2010 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 25.09.2016 року грошових коштів в сумі 40476 грн.64 коп. з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 14 185 грн. 60 коп.; заборгованості за відсотками у розмірі 4 485 грн. 52 коп.; заборгованості з пені у розмірі 18 614 грн. 11 коп.; заборгованості з пені за несвоєчасність спати боргу у розмірі 1250 грн. 00 коп.; заборгованості по штрафам (фіксована частина) у розмірі 500 грн. 00 коп.; заборгованості по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 1903 грн. 65 коп.; з них 462 грн. 24 коп. - внесено коштів на погашення заборгованості з 01.06.2015 року. Зазначено, що стягнення здійснюється за період з 22 жовтня 2010 року по 25 вересня 2016 року.

Вказаний виконавчий напис звернутий до виконання, що підтверджується копією постанови державного виконавця Острозького РВДВС від 09.06.2017 року про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису.

Проаналізувавши спірні правовідносини, суд приходить до наступного.

Згідно з положеннями ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення.

У відповідності із ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Однією з умов, необхідних для вчинення виконавчого напису, є звернення до нотаріуса в межах відповідного строку з моменту виникнення права вимоги.

Відповідно до п.3.4 п. З гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При цьому порушення нотаріусом зазначених вимог може бути підставою недійсності вчиненого виконавчого напису.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, а ч.1 ст.257 цього кодексу передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність. Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) (ст. 258 ЦК України).

Як вбачається з витребуваних у приватного нотаріуса документів, виконавчий напис було видано на підставі наступних документів: заяви № б/н від 18.10.2016 р. про вчинення виконавчого напису, письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором б/н від 22.10.2010 року списку поштових відправлень приоритетних листів, анкети-заяви про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг ПриватБанку, Статуту, Свідоцтва про державну реєстрацію, витягу з Єдиного державного реєстру юридичний та фізичних осіб, довідки з ЄДРПОУ, інформаційної довідки № витягу 32553775 від 10.11.2016 року.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі №310/9293/15, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону "Про нотаріат" такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Із підписаної анкети-заяви позичальника вбачається, що у відповідача, як позичальника з 22.10.2010 року виникло право вимоги до позивача щодо повернення кредиту. Виконавчий напис нотаріусом було вчинено 10.11.2016 року. При цьому, як зазначено у цьому виконавчому написі стягнення здійснюється за період з 22 жовтня 2010 року по 25 вересня 2016 року. Таким чином, виконавчий напис було вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат", поза межами трьохрічного строку.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до правил користування платіжною карткою, які є складовою кредитного договору, картка діє в межах визначеного строку, а перебіг позовної давності щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в повному обсязі зі спливом останнього дня місяця дії картки, а не закінченням строку дії договору.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України (п. 1.2 ст. 1 глави 16 Порядку).

Відповідно до п.3.2 ст.3 Глави 16 Порядку заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 3.5. статті 3 глави 16 Порядку встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтуванння документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (вразійого наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно ст. 87-88 ЗУ «Про нотаріат», та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису банк подає нотаріусу (незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача) заяву. У заяві мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Отже, суд має встановити, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ПАТ КБ «ПриватБанк» було направлено позивачу лист з вимогою про усунення порушення стосовно основного зобов'язання із зазначенням у листі вимоги стислого змісту порушених зобов'язань, також відсутні будь-які відомості на підтвердження того, що вказаний лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором ОСОБА_2 отримував, у зв'язку з чим останній був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред'явленої до стягнення. Таким чином, ОСОБА_2 не отримував вимоги про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди. Також нотаріус не з'ясував чи не пропущено банком строк позовної давності, не встановив коли було здійснено останню оплату по кредиту. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що при вчиненні напису нотаріус не отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Той факт, що ОСОБА_2 на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто наявність заборгованості взагалі, а саме в розмірі 40476 грн.64 коп, як зазначено у виконавчому написі, та що не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису не знайшов свого підтвердження.

Спростовує безспірність заборгованості боржника те, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в провадженні Острозького ВП ГУНП в Рівненській області знаходилось кримінальне провадження за фактом крадіжки грошових коштів у ОСОБА_2 за ч.1 ст.185 КК України, порушеного 02.07.2015 року за заявою ОСОБА_2 З кримінального провадження № 12015180170000266 вбачається, що 07.02.2015 року до Острозького МВ надійшла заява ОСОБА_2, 1971 року народження, жителя м. Острог Рівненської області про те, що 01.07.2015 року, невідома особа з його банківської картки «ПриватБанк» заволоділа грошовими коштами в сумі 14145 гривень. На даний час по вказаному провадженню проводяться розшукові заходи направлені на встановлення осіб, причетних до вчинення вказаного правопорушення.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.ч.1,5,6 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, та враховуючи те, що нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі документів, не передбачених пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, за відсутності підтверджуючих документів безпірності існування заборгованості та доказів отримання боржником (позивачем по справі) письмової вимоги від ПАТ КБ «ПриватБанк» про усунення порушень за кредитним договором і відсутності спору, та поза межах відповідного строку з моменту виникнення права вимоги, суд вважає, що виконавчий напис від 10.11.2016 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. з порушенням вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», у звязку з чим суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Частиною 1 статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір, сплачений ним при подачі позовної заяви до суду в розмірі 640 грн.

Керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.18 ЦК України, ст.ст. 13, 141, 263-265 ЦПК України , суд, -

у х в а л и в :

позовну заяву ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_3, житель АДРЕСА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" ( 49094 м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 50, Дніпровської області, код ЄДРПОУ 14360570, рах. № 29092829003111, МФО №305299,) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмету спору приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва Артема Анатолійовича від 10 листопада 2016 року таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 640 (шістсот сорок гривень) сплачений ним при зверненні до суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Апеляційного суду Рівненської області через Острозький районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 23 березня 2018 року.

Суддя Острозького районного судуВенгерчук А.О.