Постанова № 72935683, 21.03.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/5495/17 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

Суддів: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.,

секретар судового засідання Пушенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби України у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби України у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3, звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві за №308/26-52-13-02-3189219392 від 16.02.2017 року про виключення ФОП ОСОБА_3 з 01.01.2016 року з реєстру платників єдиного податку; визнати протиправними дії відповідача стосовно визнання діяльності ФОП ОСОБА_3 по здачі в оренду електронного обладнання-цифрових портів (код виду економічної діяльності 77,39), як ліцензійного виду діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позову.

Розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції Державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 року по справі №761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) та відповідно до наказу від 28.10.2016 №678 проведено невиїзну документальну позапланову перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 03.03.2014 року по 22.08.2016 року, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 03.03.2014 року по 22.08.2016 року.

За результатами перевірки податковим органом складено акт перевірки від 21.11.2016 року №10685/26-52-13-06/3189219392.

В акті перевірки встановлено наступні порушення: п. 291.4 ст. 291, п. 291.5 ст. 291, п.293.4 ст.293, п.п.298.2.3 п.298.2 ст.298, Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, ФОП порушено умови перебування на спрощеній системі оподаткування, у зв'язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01.01.2016 року, не застосовано ставку єдиного податку у розмірі 15% до доходу, отриманого від надання послуг за 4 квартал 2015р., та донараховано єдиного податку за 4 квартал 2015 року в сумі 60183,35 грн.; п.8 ст.7 Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII із змінами та доповненнями, ФОП здійснює діяльність у сфері телекомунікацій без придбання відповідної ліцензії (на перевірку не надана); п.п.44.1. п.п.44.3 ст.44, п.85.2 «абз.1», п.85.8 ст.85 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-IV із змінами і доповненнями.

На підставі акту перевірки Державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві прийнято рішення №308/26-52-13-02-3189219392 від 16.02.2017 року про виключення ОСОБА_6 з реєстру платників єдиного податку з 01.01.2016 року.

Позивач вважає спірне рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що спеціальними нормами чинного законодавства не передбачено ліцензування такого виду діяльності як надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж, у контролюючого органу у межах спірних правовідносин були відсутні підстави для анулювання реєстрації Позивача, як платника єдиного податку, з огляду на порушення позивачем умов перебування на спрощеній системі оподаткування, а саме: здійснення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 виду діяльності, який не дає змоги застосовувати спрощену систему оподаткування - діяльність у сфері телекомунікацій та надання послуг з доступу до мережі Інтернет, а тому здійснений позивачем вид діяльності не підлягає ліцензуванню, що відповідно, не є перешкодою для перебування позивача на спрощеній системі оподаткування.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

У відповідності до пункту 291.4 статті 291 Податкового кодексу України, суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на групи платників єдиного податку. Друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв: не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб; обсяг доходу не перевищує 1500000 гривень.

Дія цього підпункту не поширюється на фізичних осіб - підприємців, які надають посередницькі послуги з купівлі, продажу, оренди та оцінювання нерухомого майна (група 70.31 КВЕД ДК 009:2005), а також здійснюють діяльність з виробництва, постачання, продажу (реалізації) ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння. Такі фізичні особи - підприємці належать виключно до третьої групи платників єдиного податку, якщо відповідають вимогам, встановленим для такої групи;

У відповідності до підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, зокрема, суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють:

1) діяльність з організації, проведення азартних ігор, лотерей (крім розповсюдження лотерей), парі (букмекерське парі, парі тоталізатора);

2) обмін іноземної валюти;

3) виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов'язаної з роздрібним продажем пива та столових вин);

4) видобуток, виробництво, реалізацію дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, у тому числі органогенного утворення (крім виробництва, постачання, продажу (реалізації) ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння);

5) видобуток, реалізацію корисних копалин, крім реалізації корисних копалин місцевого значення;

6) діяльність у сфері фінансового посередництва, крім діяльності у сфері страхування, яка здійснюється страховими агентами, визначеними Законом України «Про страхування», сюрвейєрами, аварійними комісарами та аджастерами, визначеними розділом III цього Кодексу;

7) діяльність з управління підприємствами;

8) діяльність з надання послуг пошти (крім кур'єрської діяльності) та зв'язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню);

9) діяльність з продажу предметів мистецтва та антикваріату, діяльність з організації торгів (аукціонів) виробами мистецтва, предметами колекціонування або антикваріату;

10) діяльність з організації, проведення гастрольних заходів.

У відповідності до пункту 5 підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 Податкового кодексу України платники єдиного податку зобов'язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у разі здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми.

Отже, відповідачем встановлено факт здійснення позивачем виду діяльності, який не дає змоги застосовувати спрощену систему оподаткування, а саме: діяльність у сфері телекомунікацій та надання послуг з доступу до мережі Інтернет, що підлягає ліцензуванню.

Однак, згідно з частинами 1, 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації», діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Суб'єкти господарювання, які бажають здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, зобов'язані не менш як за місяць до її початку подати до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, заяву про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за формою, що затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

У разі якщо вид діяльності, що має намір здійснювати суб'єкт господарювання, потребує отримання ліцензії та/або дозволів, то одночасно із заявою на реєстрацію подається заява та пакет документів на отримання ліцензії та/або дозволів.

В частині 7 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» визначено вичерпний перелік видів діяльності у сфері телекомунікацій, які підлягають ліцензуванню, а саме: 1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; 2) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; 3) надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку; 4) надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.

Враховуючи те, що вид діяльності з надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входить до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України «Про телекомунікації», необхідність отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня.

Аналогічна позиція викладена у листі-роз'ясненні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації:

(http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=51&language=uk).

Колегією суддів встановлено, що податковим органом проведено перевірку на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 у справі №761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) та відповідно до Наказу від 28.10.2016 року №678.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 року у справі №761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки, зокрема, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

Підставою для анулювання реєстрації позивача, як платника єдиного податку, з 01.01.2016 року слугувало те, що відповідно до наданих до перевірки частин документів, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 здійснює діяльність в сфері надання в оренду інших машин, устаткування та товарів (одним з орендарів, згідно з договором користування кабельною мережею є ТОВ «Контент Делівері Нетворк»).

Відповідно до Договору від 01.09.2015 року №СЛО-КД/1, відповідно до умов якого виконавець зобов'язується здійснювати технічне обслуговування Мережі (телекомунікаційної мережі - це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та /або приймання даних і ШЗ-трафіку п.1.1 Договору).

В акті перевірки зазначено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 до перевірки надано договір оренди цифрової кабельної мережі від 01.09.2015 року №СЛО-ЖО14, згідно з яким фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (орендодавець) надає фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 (орендарю) в оренду цифрові кабельні мережі для використання її у своїй господарській діяльності на ринку телекомунікаційних послуг кінцевим споживачам, а орендар зобов'язується здійснювати оплату за оренду мережі.

Так, податковим органом вказано про ненадання до перевірки договорів, укладених позивачем з кінцевими споживачами та іншими контрагентами щодо надання послуг оренди цифрового порту. Наданий до перевірки зразок договору публічної оферти не відповідає вимогам Цивільного кодексу України, оскільки предмет вказаного договору не відповідає змісту діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, а фактичні телекомунікаційні послуги, зазначені на сторінках договору, по суті не являються орендою цифрового порту; відсутня необхідна, доступна, достовірна інформація про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору, зокрема, відомості про основні властивості продукції (послуг доступу до мережі Інтернет та програмної послуги), умови та правила її придбання тощо.

У зв'язку з викладеним, податковий орган зробив висновок про те, що за допомогою орендованого «цифрового пристрою - порту» надається послуга з доступу до Інтернет, отже, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 фактично здійснює діяльність у сфері телекомунікацій та надає послуги з доступу до мережі Інтернет, адже, забезпечує абоненту можливість з'єднання кінцевого обладнання абонента (модем, комп'ютер) з мережею Інтернет за допомогою телекомунікаційної мережі, орендованої у відкритому акціонерному товаристві «Контент Делівері Нетворк» та/або іншого постачальника , внаслідок вказаного встановлено порушення пункту 291.4 статті 291, підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298, пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), у зв'язку з чим реєстрація позивача, платника єдиного податку, анульована контролюючим органом з 01.01.2016 року.

З витягу з реєстру платників єдиного внеску від 15.12.2016 року №1626523410921 виданого державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління ДФС у місті Києві вбачається, що суб'єкт господарювання фізична особа ОСОБА_3 здійснює підприємницьку діяльність за спрощеною системою оподаткування, обліку та звітності за ставкою 20% від розміру мінімальної заробітної плати - група 2.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки спеціальними нормами чинного законодавства не передбачено ліцензування такого виду діяльності як надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж, у контролюючого органу у межах спірних правовідносин були відсутні підстави для анулювання реєстрації позивача, як платника єдиного податку, з огляду на порушення позивачем умов перебування на спрощеній системі оподаткування, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби України у м. Києві залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Я.Б.Глущенко

С.Б.Шелест

Повний текст постанови виготовлено 22.03.2018 року.