Постанова № 72935254, 21.03.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року справа №805/3965/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Блохіна А.А.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Чернявської К.Г.

за участю сторін по справі:

позивач: ОСОБА_2

відповідач1: ОСОБА_3 (за довіреністю)

відповідач2: ОСОБА_4 (за довіреністю)

відповідач3: не з’явився

відповідач4: не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області та Міністерства юстиції України на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя – Голошивець І.О.) від 29 грудня 2017 року по справі № 805/3965/16-а за позовом ОСОБА_2 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу №9 о/с від 27.02.2007 року про звільнення з посади начальника УДДУПВП в Донецькій області, поновлення на посаді начальника УДДУПВП в Донецькій області, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по момент винесення рішення по справі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено, скасовано наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 “По особовому складу” в частині звільнення у запас Збройних сил України, начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, полковника внутрішньої служби ОСОБА_2; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року; зобов'язано Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017, з вирахуванням податків, зборів та обов’язкових платежів.

В апеляційній скарзі та під час судового засідання відповідачі1,2 просять скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідачі посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги ті обставини, що наказ від 27.02.2007р. № 9 о/с "По особовому складу" про звільнення позивача за п. 67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України був прийнятий на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57, тобто після вступу в законну силу вироку суду. Відповідачі вважають, що звільняючи позивача з посади начальника Державного департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області, діяли правомірно, а тому судом безпідставно задоволено позов. Відповідачі також зазначили про відсутність у справі доказів про набрання законної сили вироку Калінінського районного суду від 07.04.2014 року по справі №0522/75002012. Крім того, судом не з’ясовано обставину, чому позивач, отримавши «виправдовувальний вирок» у квітні 2014 року, не довів цієї інформації до свого роботодавця та не намагався продовжити службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з’ясування обставин в адміністративній справі.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача1,2, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач працював на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області.

Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 08 вересня 2006 року позивача визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі. У відповідності до ст.ст. 75-76 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном строком на два роки, якщо він протягом призначеного судом випробувального строку не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього зобов'язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи; повідомляти органам кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57 вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08 вересня 2006 року залишено без змін.

На підставі наведеної ухвали суду Державним департаментом України з питань виконання покарань прийнято наказ від 27.02.2007р. № 9 о/с "По особовому складу", яким у відповідності з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України позивача звільнено у запас Збройних Сил України за п. 67 (у зв'язку з засудженням за вчинення злочину) з 18.01.2007 року.

В подальшому, ухвалою Верховного суду України від 01.07.2008 року вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08.09.2006 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року щодо позивача скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року по справі № 46-2010 року визнано винним позивача у скоєнні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України, призначено йому покарання 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських зобов'язань в правоохоронних органах, а також державних органах по виконанню покарань строком на 3 роки з конфіскацією всього майна з позбавленням спеціального звання "підполковник внутрішньої служби".

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 року по справі № 11-1753/10 вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року у відношенні позивача - змінено, перекваліфіковано дії по епізоду з ОСОБА_5 зі ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України на ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.10.2011 року ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 щодо позивача скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.02.2012 року вирок Калінінського районного суду від 16.04.2010 року щодо позивача - скасовано, а справу направлено прокурору Донецької області для проведення додаткового судового розслідування.

Вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 року по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) позивача по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв'язку з відсутністю в діях підсудного складу злочину.

Розпорядженням Голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014 року №27/0/38-14 визначена територіальна підсудність кримінальних проваджень підсудних місцевим судам, розташованих у районі проведення антитерористичної операції, зокрема, розгляд справ, підсудних Калінінському районному суду м.Донецька, здійснюється Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області.

Судом першої інстанції по цій справі був надісланий запит до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для з'ясування дати набрання законної сили вироком стосовно позивача, виправданого у зв'язку з відсутністю в діях складу злочину передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України.

На вищевказаний запит Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області повідомлено, що станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню позивача за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась. Одночасно було надано роздруківку вироку з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про те, що оскільки вироком Калінінського районного суду м.Донецька від 07.04.2014 року позивача по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв'язку з відсутністю в діях підсудного складу злочину, то вимоги в частині скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007 підлягають задоволенню.

Наведений висновок суду першої інстанції апеляційний суд вважає помилковим виходячи з наступного.

Проходження служби в органах внутрішніх справ регламентується спеціальним законодавством Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 № 565 XII (в редакції, яка діяла на момент вчинення спірних правовідносин), Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України (далі - Положення), затвердженим постановою КМУ від 29.07.1991 № 114.

Статтею18 Закону України "Про міліцію" визначено, що Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 15 статті 18 Закону України "Про міліцію" працівники міліції, яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", або кримінального правопорушення, звільняються із служби у триденний строк з дня отримання відповідним органом внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Згідно п. 67 Положення особи рядового і начальницького складу, засуджені за вчинення злочину (в тому числі і без позбавлення спеціального звання), підлягають звільненню зі служби в органах внутрішніх справ після вступу в законну силу вироку суду.

Як вбачається з матеріалів справи, наказ від 27.02.2007р. № 9 о/с "По особовому складу", яким позивача звільнено за п. 67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв'язку з засудженням за вчинення злочину), був прийнятий на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57, тобто після вступу в законну силу вироку суду, яким позивача визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв'язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

Застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин наведеної норми суд апеляційної інстанції вважає помилковим виходячи з наступного.

Частинами 1 та 2 статті 532 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно листа Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.10.2017р. №01-06/879/17 станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню позивача за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась.

Надана роздруківка з Єдиного державного реєстру судових рішень не містить в собі відомостей про набрання вироком законної сили.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що вироком Калінінського районного суду м.Донецька від 07.04.2014 року позивача виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним.

За приписами частини 1 статті 525 Кримінального процесуального кодексу України втрачені матеріали кримінального провадження можуть бути відновлені за заявою учасника судового провадження.

В матеріалах справи відсутні докази щодо відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про скасування наказу №9 о/с від 27.02.2007 року про звільнення з посади начальника УДДУПВП в Донецькій області, поновлення на посаді начальника УДДУПВП в Донецькій області; стягнення з Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування постанови та прийняття нової постанови.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області та Міністерства юстиції України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року по справі № 805/3965/16-а – задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року по справі № 805/3965/16-а – скасувати.

У задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника УДДУПВП в Донецькій області, поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника УДДУПВП в Донецькій області, стягнення з Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.01.2007 року по 21.12.2017 року, з урахуванням податків, зборів та обов’язкових платежів– відмовити.

Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 21 березня 2018 року.

Повне судове рішення складено 23 березня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 21 березня 2018 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т.Г.Гаврищук

Судді: А.А.Блохін

ОСОБА_1