Вирок № 72926190, 15.03.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1800/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: Голуб О.А. Доповідач: Сітайло О.М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Мельника В.В., Фрич Т.В.,

за участю секретарів Ярмолюк М.І., Трутенко А.Ю.,

Базяк Л.В.,

прокурора Горбаня В.В., Льовочкіна А.О.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника Москаленко А.С.,

представника потерпілого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргамипрокурора Гордієнко Б.А. та генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2017 щодо ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч.2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2017 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 проживає за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч.2 ст. 190 КК України, та виправдано його у зв'язку з недоведеністю, щоним вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується. Цивільний позов ПАТ «Електроприлад» залишено без розгляду.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що він реалізував ввірений йому на підставі довіреності вантажний автокран 10-20т-С марки МАЗ 5335 та кошти у сумі 45 000 від його реалізації не повернув, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191 КК України.

Крім того, ОСОБА_3, зловживаючи довірою, реалізував вантажний самоскид - С марки КАМАЗ та кошти в сумі 40 000 грн. від його реалізації не повернув та розпорядився ними на власний розсуд, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдав його у пред'явленому обвинуваченні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2017року, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарння за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України, доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, яким суд не дав належної оцінки, що істотно вплинуло на його висновки; вважає безпідставними посилання суду щодо невнесення відомостей про кримінальне правпорушення до ЄРДР за фактом заволодіння грошовими коштами від реалізації автомобіля КАМАЗ, оскільки у матералах спави наявна заява про вчинення кримінального правопорушення та витяг з ЄРДР.

В апеляційній скарзі генеральний директор ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2017 року, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України, та задовольнити заявлений цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вважає, що винність ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими судом доказами.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційних скаргах прокурора та генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_6; вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав; представника потерпілого, який підтримав апеляційні скарги; пояснення ОСОБА_3 та його захисника, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; провівши судовий розгляд у частині допиту обвинуваченого, представника ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_9, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадженн докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_6 частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою, зокрема, підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції зазначенимвимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_3 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України.

З метою перевірки доводів апеляційних скарг судом апеляційної інстанції повторно безпосередньо у судовому засіданні допитано обвинуваченого ОСОБА_3, представника потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_9, а також досліджено інші докази, зібрані у кримінальному провадженні.

Так, допитаний у судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_3 вину у пред'явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що станом на 2013 рік обіймав посаду директора ТОВ «КСП-Імпорт», яке надавало послуги ПАТ «Електроприлад» з переобладнання, технічного обслуговування транспортних засобів.

Генеральний директор ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8 повідомив йому, що на балансі ПАТ «Електроприлад» є несправні транспортні засоби, які потрібно реалізувати, на що він запропонував свої послуги по відновленню та реалізації цієї техніки, а саме вантажного автокрана 10-20т-С марки МАЗ 5335 та вантажного самоскида - С марки КАМАЗ.

Він із ОСОБА_8 усно домовилися про те, що ОСОБА_8 як директор ПАТ «Електроприлад»випише довіреність, якою уповноважить йогона реалізацію вказаних транспортних засобів, а він, у свою чергу, повинен передати останньому як генеральному директору ПАТ «Електроприлад» за реалізацію вказаних транспортних засобів грошові кошти в сумі 45 000 грн. - за автокран 10-20т-С марки МАЗ 5335 та 50 000 грн. - за вантажний самоскид - С марки КАМАЗ.

Всі необхідні по відновленню вказаних транспортних засобів роботи він виконав за власні кошти, в результаті чого ремонт автокрана 10-20т-С марки МАЗ 5335 обійшовся йому у 20 000 грн., який в подальшому був проданий за 60 000 грн., а вантажний самоскид - С марки КАМАЗ - 10 000 -15 000 грн.

Також повідомив, що за вказівкою генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8 він написав заява від 10 червня 2013 року з проханням продати йому зазначені атомобілі, після чого на підставі цієї заяви йому видали довіреність на реалізацію транспортних засобів. Крім того, ним були написані розписки проповернення 95000 грн., хоча на той час автомобілі не були реалізовані. У подальшому він передав ОСОБА_8 в рахунок погашення заборгованості 10 000 грн., 5 000 грн., 1500 грн., однак доказів цьому немає.

Представник ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_5 - начальник юридичного відділу - дав показання про те, що рішення Наглядової Ради ПАТ«Електроприлад» від 03.06.2013р. надано дозвіл та уповноважено генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8на реалізацію: автокрана 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, за договірну ціну - 45 000 грн. та автомобіля КАМАЗ 5511 за договірну ціну 50 000 грн. (п'ятдесят тисяч). 03 червня 2013 року ОСОБА_8 як директор ПАТ «Електроприлад» видало довіреність ОСОБА_3, відповідно до якої його уповноважено від імені товариства зняти з обліку та здійснити реалізацію транспортних засобів: автокран на базі автомобіля НОМЕР_1, та автомобіль НОМЕР_2. Протягом 2013 року ОСОБА_3 здійснив реалізацію вказаних транспортних засобів, за які отримав 85000 грн., що підтверджується його розписками. Вищевказану грошову суму ОСОБА_3 не повернув ПАТ «Електроприлад». Про те, що ОСОБА_3витрачались кошти на ремонт зазначених транспортних засобів, йому не відомо.

Свідок ОСОБА_9 дав показання про те, що 03 квітня 2014 року він за дорученням ОСОБА_11 передав безпосередньо ОСОБА_3 40000 грн. за вантажний самоскид - С марки КАМАЗ, а ОСОБА_3 у свою чергу, передав йому документи на транспортний засіб, ключі та транзитні номера на зазначений автомобіль.

Вантажний самоскид - С марки КАМАЗ з території ПАТ «Електроприлад» забрав та доставив у Тячівський район Закарпатської області.

Також, судом апеляційної інстанції досліджено наявні у матеріалах кримінального провадження докази:

у фотокопії протоколу засідання Наглядової Ради Публічного акціонерного товариства «Електроприлад» від 03.06.2013р., згідно з якими, надано дозвіл та уповноважено генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8 на реалізацію: автокрана 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, 1985 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_8) за договірну ціну - 45 000 грн. (сорок п'ять тисяч) та автомобіля КАМАЗ 5511, 1990 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_4, (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_7) за договірну ціну 50 000 грн. (п'ятдесят тисяч);

у витягу з кримінального провадження №12016100100008381, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.07.2016 року, за ч.1 ст.191 КК України, згідно з якими, до Шевченківського УП ГУ НП в м.Києві надійшла заява від генерального директора ПАТ «ЕЛЕКТРОПРИЛАД» ОСОБА_8, про те, що ОСОБА_3 здійснив реалізацію транспортних засобів, після чого грошові кошти привласнив собі та розпорядився ними на власний розсуд.

дані, що містяться в заяві про скоєння злочину від 30.06.2016 року вих. № 95 за підписом генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8, згідно якими, 03 червня 2013 року ПАТ «Електроприлад» видало довіреність ОСОБА_3, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 відповідно до якої вказана фізична особа була уповноважена від імені товариства зняти з обліку та здійснити реалізацію таких транспортних засобів: автокран на базі автомобіля МАЗ5335, 1985 року випуску, д/н НОМЕР_3 та автомобіль НОМЕР_2. Протягом 2013 року ОСОБА_3 здійснив реалізацію вказаних транспортних засобів, за які отримав 85000 грн., що підтверджується його розписками, що додаються до заяви. Вищевказану грошову суму ОСОБА_3 не повернув ПАТ «Електроприлад», на телефонні дзвінки не відповідає, від зустрічей та обговорення питання щодо повернення грошових коштів за реалізовані транспортні засоби уникає;

дані фотокопії протоколу засідання Наглядової Ради Публічного акціонерного товариства «Електроприлад» від 03.06.2013р., про те, що надано дозвіл та уповноважено генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8на реалізацію: автокрана 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, 1985 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_8) за договірну ціну - 45 000 грн. (сорок п'ять тисяч) та автомобіля КАМАЗ 5511, 1990 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_4, (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_7) за договірну ціну 50 000 грн. (п'ятдесят тисяч);

дані фотокопії довіреності від 03 червня 2013 року за підписом Генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8 про те, що ПАТ «Електроприлад» в особі Генерального директора ОСОБА_20, який діє на підставі Статуту, уповноважує ОСОБА_3, виконувати всі дії по зняттю з обліку та реалізації ТЗ: а) автокран 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, 1985 року випуску, державний № НОМЕР_39(свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_9); б) автомобіль КАМАЗ 5511, 1990 року випуску державний НОМЕР_10 (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_11) в МРЕВ та ГАІ міста Києва. Довіреність дійсна на протязі одного місяця до третього липня дві тисячі тринадцятого року;

дані фотокопії заяви ОСОБА_3від 10.06.2013 року на ім'я генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8, згідно з якими ОСОБА_3 просить продати йому автокран 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, 1985 року випуску, державний № НОМЕР_3 та автомобіль КАМАЗ 5511, 1990 року випуску державний НОМЕР_10;

дані розписки ОСОБА_3від 21.06.2013 року, про те, що він 21 червня 2013 року отримав на підприємстві ПАТ «Електроприлад» автокран 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, 1985 року випуску, державний № НОМЕР_3 та свідоцтво про його реєстрацію НОМЕР_9 для проведення технічної експертизи, при цьому, зобов'язався повернути ТЗ власнику - ПАТ «Електроприлад» до 24 червня 2013 року. Також дана розписка містить рукописний текст «ВОХР Виїзд автокрана НОМЕР_12 дозволяю підпис 23.06.13р. Выезд: 21.06.2013. 18:59»;

дані розписки ОСОБА_3від 02.08.2013 року та її копії, згідно з якими вінзобов'язався провести розрахунок за отриманий автокран КС3577 на базі автомобіля МАЗ 5334 до 15.08.2013 року, за автомобіль КАМАЗ 5511 до 01.09.2013 року;

дані розписки ОСОБА_3 від 18.09.2013 року про те, що він на даний момент винен 95 000 грн. в розрахунок за автомобіль МАЗ КС 3577 та КАМАЗ 5511, та зобов'язується повернути не пізніше 01.10.2013 року. Дата 18.09.2013 та підпис;

дані розписки ОСОБА_3 від 28.03.2014 року про те, що він зобов'язується погасити заборгованість, що склалась на сьогоднішній день за автокран МАЗ у сумі : 45 000 грн. в термін до 30 квітня 2014 року, заборгованість за автомобіль КАМАЗ 5511 в сумі 40000 грн. на протязі травня 2014 року. Пасп. НОМЕР_44від 07 травня 1999 р. виданий Автозаводським РВ КМУ УМВС України в Полтавській області. Дата 28.03.2014 року та підпис;

копія довідки-рахунку серії ААВ № 414530 ТОВ «Автокорпорація» від 15 червня 2013 року , зі змісту якої вбачається, що її видано ОСОБА_12 про те, що йому продано і видано автомобіль марки МАЗ 5335 двигун НОМЕР_15 шасі НОМЕР_16, свідоцтво про реєстрацію (технічний паспорт) НОМЕР_18 три тисячі грн. 00 коп. з ПДВ, 3 000 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ адреса АДРЕСА_6 паспорт серія НОМЕР_17, виданий центральним СВМ ГУМВС України в Київській обл., 08.02.1997 року. Крім того на вказаних аркушах міститься друкований текст згідно з яким автомобіль продано за свідоцтвом про реєстрацію НОМЕР_19реєстраційний номер в УДАІ МВС України № НОМЕР_40 від 29.09.2008 року. Вилучені транзитні номери - НОМЕР_13 транзитні номери - НОМЕР_14;

копія облікової картки № НОМЕР_45 від 15.06.2013 року зняття з обліку для реалізації власник «Електроприлад» ПАТ юридична адреса: Україна, р-н Шевченківський вул. Глибочицька, 17 Шевченківський, місто Київ. Вантажний/автокран 10-20-С МАЗ модель 5335VIN НОМЕР_41 № шасі НОМЕР_21 № двигуна НОМЕР_22 маса повна 15000 кг маса власна 5600 кг категорія ТЗ С дата первинної реєстрації 13.06.2013 об'єм двигуна см. куб. 11150 попередній НЗ (здані) НОМЕР_3 Рік випуску 1985 Тип палива ДИЗЕЛЬНЕ ПАЛИВО Колір СИНІЙ к-сть місць (сид/ст.) 2/ Кількість циліндрів 8 Кількість дверей 2. Крім того на вказаному аркуші паперу міститься друкований текст згідно з яким видана Довідка-рахунок ОСОБА_12від 15 червня 2013 р. на ОСОБА_12 Вилучений транзитний номер: НОМЕР_20 Виданий транзитний номер: НОМЕР_14. Також на цьому аркуші міститься копія свідоцтва НОМЕР_19про реєстрацію транспортного засобу марки МАЗ модель 5335 тип автокран 10-20-т-С, рік випуску 1985 власник ПАТ «Електроприлад»;

фотокопія облікової картки № 19858558 від 15.06.2013 року зняття з обліку для реалізації власник «Електроприлад» ПАТ юридична адреса: Україна, р-н Шевченківський вул. Глибочицька, 17 Шевченківський, місто Київ. ТЗ Вантажний/самоскид-С марки КАМАЗ модель 5511 VIN НОМЕР_43 № шасі НОМЕР_38 маса повна 20000 кг маса власна 6300 категорія ТЗ С дата первинної реєстр. 13.06.2013 об'єм двигуна см. куб. 10850 попередній НЗ (здані) 07552 КА Рік випуску 1990 Особливі відмітки св.-во НОМЕР_42.06.2013 року;

довідка ПАТ «Електроприлад» № 110 від 12 липня 2016 року за підписом генерального директора ОСОБА_8 та головного бухгалтера ОСОБА_14, про те, що станом на 01.06.2013 рік вартість автотранспорту була наступною: 1. Автокран 10-20т-С на базі автомобіля МАЗ 5335, 1985 р.в., держномер № НОМЕР_3 (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_9): балансова вартість - 28 713,00 грн.; договірна ціна - 45 000,00 грн. 1) автомобіль марки КАМАЗ 5511, 1990 р.в. держномер НОМЕР_46 (свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_11): балансова вартість - 28 374,42 грн.; договірна ціна - 50 000,00 грн.;

дані висновку експерта № 905/тдд від 19.07.2016 року, про те, що рукописний текст в розписці від імені ОСОБА_3 від 02.08.2013 року - виконано ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, зразки якого були надані для порівняння. Рукописний текст в розписці від імені ОСОБА_3 від 18.09.2013 - виконано ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, зразки якого були надані для порівняння. Рукописний текст в розписці від імені ОСОБА_3 від 28.03.2014 - виконано ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, зразки якого були надані для порівняння. Підпис від імені ОСОБА_3 в графі «ОСОБА_21» в розписці від імені ОСОБА_3 від 21.06.2013 - виконано ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, зразки якого були надані для порівняння. Рукописний запис «21.06.2013 р.» в розписці від імені ОСОБА_3 від 21.06.2013 - виконано ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, зразки якого були надані для порівняння. Рукописний запис «ОСОБА_22» в розписці від імені ОСОБА_3 від 21.06.2013 - виконано ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5, зразки якого були надані для порівняння;

дані фотокопії про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_3;

договір послуги № 07/05/13 від 07.05.2013 року, про те, що ТОВ «КСП-Імпорт», в особі директора ОСОБА_3, що діє на підставі Статуту, з однієї сторони та ТОВ «Електроприлад», надалі Замовник в особі директора ОСОБА_15, що діє на підставі Статуту, та іменуються надалі разом Сторони, уклали цей договір (надалі Договір) про наступне: Виконавець зобов'язується у 2013 році провести Замовнику переобладнання автомобіля ГАЗ 3307 на самоскид, у об'ємі робіт та за вартістю, які вказуються у Специфікації (додаток № 1 до договору).

дані за результатами аналітичного пошуку ТЗ по «НАІС ДДАІ» МВС України від 10.01.2017 року, згідно з якими, КАМАЗ 5511 10850 (1990), НОМЕР_23 10.07.2015 (на обліку), власник ОСОБА_11. КАМАЗ 5511 10850 (1990), НОМЕР_24 15.06.2013 (знятий з обліку) власник «Електроприлад» ПАТ. КАМАЗ 5511 10850 (1990), НОМЕР_25 (на обліку) власник «Електроприлад» ПАТ. КАМАЗ 5511 10850 (1990) НОМЕР_26 13.12.2000 (на обліку) власник «Електроприлад» ПАТ;

дані реєстраційної картки, згідно з якими номер та серія знака НОМЕР_27, дата реєстрації 10.07.2015, попередній знак НОМЕР_28, свід. про реєстр. НОМЕР_29, марка та модель КАМАЗ 5511, рік випуску 1990. Власник ОСОБА_11.

Колегія суддів дослідивши зазначені докази, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшла висновку про доведеність винності ОСОБА_3 у пред'явленому обвинуваченні.

Формулювання обвинувачення, визнаного колегією суддів доведеним, є наступним.

ОСОБА_3,будучи директором ТОВ «КСП-Імпорт» (код за ЄДРПОУ 37973149), яке на договірних відносинах з ПАТ «Електроприлад» (код за ЄДРПОУ 37145232) надавало останньому послуги з переобладнання автотранспортного засобу, був добре ознайомлений з транспортними засобами та їх технічними характеристиками, що знаходились на території ПАТ «Електроприлад» за адресою: м.Київ вул. Глибочицька, 17. Так, ОСОБА_3 перебуваючи у довірливих стосунках з генеральним директором ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8, вирішив скористатись цим та під приводом реалізації вантажного автокрана 10-20т-С марки МАЗ 5335, VIN НОМЕР_30, шасі НОМЕР_16, двигун НОМЕР_15, 1985 року випуску, та вантажного самоскида - С марки КАМАЗ, VIN НОМЕР_31 , шасі НОМЕР_32, 1990 року випуску, що належали ПАТ «Електроприлад» та знаходились на території товариства: м.Київ, вул. Глибочицька, 17, вчинити розтрату ввіреного йому майна. Весною 2013 року ОСОБА_3, звернувшись до ОСОБА_8, повідомив останньому, що знайшов покупців на вищевказані автотранспортні засоби, у зв'язку з чим, 03 липня 2013 року на засіданні Наглядової ради ПАТ «Електроприлад» було схвалено пропозицію та надано дозвіл на реалізацію вищевказаний автотранспортних засобів за договірну ціну, а саме: 45000 грн. за вантажний автокран 10-20т-С марки МАЗ 5335 та 50000 грн. за вантажний самоскид - С марки КАМАЗ. На підставі прийнятого рішення, що було оформлено Протоколом Засідання Наглядової Ради ПАТ «Електроприлад» від 03.06.2013 року, цього ж дня, в приміщенні ПАТ «Електроприлад» за адресою: м. Київ, вул. Глибочицька, 17, ОСОБА_8 від імені товариства видав на ім'я ОСОБА_16 довіреність відповідно до якої, останнього уповноважено на виконання всіх дій по зняттю з обліку та реалізації ватажного автокрана 10-20т-С марки МАЗ 5335, 1985 року випуску, та вантажний самоскид - С марки КАМАЗ 5511, 1990 року випуску, державний НОМЕР_33. Окрім цього, ОСОБА_3 разом з довіреністю також передано свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_9 на вантажний автокран 10-20т-С марки МАЗ 5335, свідоцтво НОМЕР_11 на вантажний самоскид - С марки КАМАЗ, ключі, а також заяви на зняття вказаних автотранспортних за підписами генерального директора та головного бухгалтера ПАТ «Електроприлад». Так, ОСОБА_3, отримавши документи розумів, що вищевказані транспортні засоби ввірені йому, тобто знаходяться у нього на законних підставах, що дає йому можливість довести до завершення реалізацію власного умислу, спрямованого на розтрату ввіреного майна та отриманих від нього коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату ввіреного майна та кошти, які ОСОБА_3, діючи умисно, 15 червня 2013 року зняв з реєстрації у Відділі реєстраційно-екзаменаційної роботи ДАІ № 7, що знаходився за адресою: м. Київ, вул. Поліська, 15, автомобіль марки МАЗ 5335 1985 року випуску, державний № НОМЕР_3, та в подальшому перебуваючи у невстановленому місці 18.06.2013 року з видачею номерних знаків НОМЕР_34та свідоцтва про реєстрацію серії НОМЕР_35 на ім'я ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6, адреса реєстрації АДРЕСА_1 реалізував вказаний автомобіль за 45 000 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. 21 червня 2013 року ОСОБА_3 вивіз автомобіль марки МАЗ 5335 1985 року випуску з території ПАТ «Електроприлад» для передачі новому власнику. В подальшому з метою надання видимості добросовісності своїх дій та з метою переконання ПАТ «Електроприлад» щодо повернення коштів за реалізацію автомобіля марки МАЗ 5335, ОСОБА_3 02 серпня 2013 року, перебуваючи в робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м.Київ, вул. Глибочицька, 17, власноручно написав розписку відповідно до якої зобов'язався провести розрахунок за автотранспортні засоби, зокрема, за отриманий автомобіль марки МАЗ 5335 до 01 вересня 2013 року.

Так, ОСОБА_3 розуміючи, що не поверне кошти відповідно до вказаної розписки та з метою недопущення звернення керівництва ПАТ «Електроприлад» до правоохоронних органів, 18 вересня 2013 року, перебуваючи в робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м.Київ, вул. Глибочицька 17, власноручно написав розписку відповідно до якої зобов'язався провести розрахунок за автомобілі, зокрема, за МАЗ 5335 до 01 листопада 2013 року.

В подальшому ОСОБА_3, маючи намір продовжувати запевняти керівництво ПАТ «Електроприлад» у своїх намірах щодо повернення коштів, 28 березня 2014 року, перебуваючи в робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м.Київ, вул. Глибочицька, 17, власноручно написав розписку відповідно до якої зобов'язався погасити заборгованість за автомобіль МАЗ 5335 у сумі 45000 грн. до 30 квітня 2015 року, однак в подальшому ОСОБА_3 суму коштів за реалізований автомобіль НОМЕР_5 «Електроприлад» у розмірі 45000 грн. не повернув.

Крім того, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами шляхом зловживання довірою, які останній мав отримати від реалізації автотранспортних засобів. Діючи умисно, 15 червня 2013 року зняв з реєстрації у Відділі реєстраційно-екзаменаційної роботи ДАІ № 7, що знаходився за адресою: м. Київ, вул. Поліська, 15, автомобіль марки КАМАЗ 55111, 1990 року випуску, державний № НОМЕР_4.

В подальшому з метою надання видимості добросовісності своїх дій та з метою переконання керівництва ПАТ «Електроприлад», з яким останній перебував у довірительних відносинах, щодо повернення коштів за реалізацію автомобіля марки КАМАЗ 5511, ОСОБА_3 02 серпня 2013 року, перебуваючи в робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м. Київ, вул. Глибочицька, 17, власноручно написав розписку відповідно до якої зобов'язався провести розрахунок за автотранспортні засоби, зокрема за отриманий КАМАЗ 5511 до 01 вересня 2013 року.

Так, ОСОБА_3 розуміючи, що не поверне кошти відповідно до вказаної розписки та з метою недопущення звернення керівництва ПАТ «Електроприлад» до правоохоронних органів, 18 вересня 2013 року, перебуваючи в робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м. Київ, вул. Глибочицька, 17, власноручно написав розписку відповідно до якої зобов'язався провести розрахунок за автомобілі, зокрема за КАМАЗ 5511 до 01 листопада 2013 року.

В подальшому ОСОБА_3 з метою переконання керівництва ПАТ «Електроприлад», з яким останній перебував у довірительних відносинах, у дійсності намірів повернути кошти, останній 14 листопада 2013 року, у робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м.Київ, вул. Глибочицька, 17, здійснив часткову оплату за КАМАЗ 5511 у сумі 10 000 грн.

В подальшому ОСОБА_3, маючи намір продовжувати запевняти керівництво ПАТ «Електроприлад» щодо повернення коштів, 28 березня 2014 року, перебуваючи в робочому кабінеті генерального директора ПАТ «Електроприлад» за адресою: м.Київ, вул. Глибочицька, 17, власноручно написав розписку відповідно якої зобов'язався погасити заборгованість за автомобіль КАМАЗ 5511 у сумі 40 000 грн. протягом жовтня 2014 року.

У подальшому ОСОБА_3 12.07.2015 року, (тобто після дати закінчення строку дії довіреності, виданої ПАТ «Електроприлад» на ім'я ОСОБА_21) реалізував вантажний самоскид КАМАЗ 5511, 1990 року випуску, шасі № НОМЕР_38, з видачею номерних знаків НОМЕР_37 свідоцтва про реєстрацію серії НОМЕР_36 на ім'я ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_7, адреса реєстрації особи: АДРЕСА_4 Однак кошти за реалізований автомобіль КАМАЗ 5511 ПАТ «Електроприлад» у розмірі 40000 грн. не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_3, як розтрата чужого майна, яке було ввірене йому, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, а також у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Так, ОСОБА_3 у судовому засіданні не заперечував фактичних обставин кримінального провадження, проте наполягав, що між ним та ОСОБА_8, як директором ПАТ «Електроприлад», були виключно цивільно-правові відносини і умислу на вчинення кримінальних правопорушень у нього не було.

Відношення ОСОБА_3 до вчиненого колегія суддів оцінює виключно як позицію захисту, яка спростовується дослідженими доказами у їх сукупності.

Посилання ОСОБА_3 на те, що в кінці 2013-2014 роках склалися в Україні тяжкі умови для ведення бізнесу, що унеможливило вчасного повернення коштів, і він мав намір повернути їх, колегія суддів оцінює критично, оскільки в 2013 році ОСОБА_3 продав автомобіль МАЗ, в 2014 році - автомобіль КАМАЗ, отримав за ці автомобілі кошти і повинен був відразу їх передати на ПАТ «Елетроприлад». Разом з цим у матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_3 ремонтував автомобілі МАЗ і КАМАЗ за свій рахунок.

Так, за змістом об'єктивної сторони ст.191 КПК України передбачено три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна, або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальні доручення, службові повноваження, тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними доказами розписки ОСОБА_3 від 21.06.2013, 02.08.2013, 18.09.2013, 28.03.2014 про його зобов'язання розрахуватися за автомобілі, оскільки зазначені розписки підтверджують наявність цивільно-правових відносин між ПАТ «Електроприлад» та ОСОБА_3 щодо реалізації автомобілів підприємства МАЗ 5335 та КАМАЗ 5511 за певну суму, яку повинен був повернути ПАТ «Електроприлад», та, на переконання колегії суддів, надавалися ОСОБА_3 саме з метою надання видимості добросовісності своїх дій, спрямованих на неправомірне заволодіння чужим майном, та у сукупності з іншими доказами доводять винуватість ОСОБА_3 у пред'явленому обвинуваченні.

Висновки суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування до ЄРДР не внесені відомості за фактом заволодіння ОСОБА_3 транспортним засобом КАМАЗ 5511 та коштами, вирученими від його реалізації, не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими доказами.

Зокрема, в заяві про злочин від 30.06.16 Генеральний директор ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_8 зазначив про те, що ОСОБА_3 реалізував автомобілі підприємства - МАЗ 5335 та КАМАЗ 5511 і не повернув за них кошти. І саме за цією заявою були внесено відомості до ЄРДР, де у фабулі зазначено, що ОСОБА_3 здійснив реалізацію транспортних засобів ПАТ «Елетроприлад» і не повернув кошти. (витяг з ЄРДР).

Крім того, чинний КПК України не містить вимог щодо необхідної деталізації фабули фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

При цьому, ОСОБА_3 реалізував транспортний засіб КАМАЗ після закінчення терміну дії довіреності і продав його згідно попередніх домовленостей з керівництвом ПАТ «Елетроприлад», а отриманими грошима заволодів, зловживаючи довірою керівництва ПАТ «Електроприлад».

Призначаючи ОСОБА_3 покарання за ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який одружений, з вищою освітою, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за вчинені кримінальні правопорушення у виді позбавлення волі на певний строк у межах санкцій ч. 1 ст. 191. Ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, яке відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, та за своїм видом і розміром буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_3, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

На думку колегії суддіввиправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України та з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_3 обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ПАТ «Електроприлад» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_3, в якому просило стягнути з відповідача (обвинуваченого) грошові кошти в суммі 85 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно частин 1, 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються нормиЦивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Колегія суддів, встановивши, що внаслідок незаконних дій обвинуваченого (цивільного відповідача), який вчинив розтрату чужого майна, яке було йому ввірене, та повторно заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою за обставин, викладених у формулюванні обвинувачення, визначеного колегією суддів доведеним, потерпілому (цивільному позивачу) заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 85000 грн.; між вчиненими ОСОБА_3 діями і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та доведена винність обвинуваченого у заволодіянні шкоди. Цивільним відповідачем не доведено, що шкоду заподіяно не з його вини.

З урахування вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 та ст. 420 КПК України нового вироку, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.

Таким чином, апеляційна скарга генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_6 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2017 року - частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Гордієнко Б.А. задовольнити частково.

Апеляційну скаргу генерального директора ПАТ «Електроприлад» ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2017 року, яким ОСОБА_3 виправдано за ч. 1 ст. 191 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 191 КК Ураїни у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов'язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки виконувати самостійно.

Цивільний позов ПАТ «Електроприлад» до ОСОБА_3 про відшкодування шкоди задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Електроприлад» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в сумі 85 000, 00 грн.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____ ____ ____

Сітайло О.М. Мельник В.В. Фрич Т.В.