Постанова № 72898789, 21.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/4419/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача Кравця О.О.судді -Домусчі С. Д.судді - за участю секретаряКоваля М.П. Сторчака О.О.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.17р. ухвалену о 16.57 год. у складі судді - Самойлюк Г.П. по справі №815/4419/17 за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

I. ПРОЦЕДУРА:

30.08.2017 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС в Одеській області та просив суд визнати протиправними та скасувати накази Головного управління ДФС в Одеській області №19-дс від 03.07.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та № 1047-о від 27.07.2017 року «Про звільнення капітана податкової міліції ОСОБА_5» та поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси головного управління ДФС в Одеській області.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2017 р. в задоволенні позову було відмовлено.

II. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись зі вказаною постановою, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та просив її скасувати та прийняти нову, якою задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, а саме не було з'ясовано, :

в межах якої правової процедури було отримано пояснення позивача від 18.04.2017 року (а.с. 56-57, 97-98), на яке послався в своїй постанові суд (стор. 7 абз. 4 рішення, а.с. 185), чи може воно бути належним та допустимим доказом, оскільки згідно матеріалів, справи звернення керівника ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6 надійшло до ГУ ДФС в Одеській області 24.04.2017 р., а службове розслідування призначено 26.04.2017р.;

чому в порушення вимог ст. 14 Закону України «Про дисциплінарний статут ор ганів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 р., начальник або особа, яка проводи ли службове розслідування (визначені наказом №1223 від 26.04.2017 р.), не заждали від позивача надання письмового пояснення;

не било з'ясовано дотримання відповідачем встановленої ст. 14 закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» процедури проведення службового розслідування та наявність фактичних підстав для прийняття оскаржуваних наказів, відтак не било застосовано норми матеріального права, яка підлягала застосуванню.

та не зазначив, дати або періоду часу, коли саме позивачем було, на їх думку, було вчинено проти правні дії та не встановив та не зазначив, в чому саме полягали протиправні дії позивача, чим було порушено або не виконано накази керівництва, та які саме;

за яке саме порушення позивачу було оголошено догану, чи не пов'язано це стягнення з службовим розслідуванням, чи ого лошено зазначений наказ під розпис позивачу, як того вимагає закон. Нарешті, сам зазначений судом наказ №11-дс від 07.06.2017 р. відсутній в матеріалах справи та відповідачем не надавався;

Апелянт - також вказує, що :

- висновок суду 1-ої інстанції про причетність позивача до виникнення дебіторської заборгованості по договору постачання продукції № 01/12-16 від 01.12.2016р., укла деного між ТОВ «ВІКАГРО» та ТОВ «Юг-урожай», про ведення позивачем перемовин щодо укладання та виконання умов вищезазначеного договору, про втручання у дія льність підприємств у комерційних цілях та порушення законності, про недотри мання вимог п.п.1, 9 ст. 7 Закону України «Про дисциплінарний статут органів вну трішніх справ», про підтвердження зазначених обставин результатами службового розслідування - не відповідають обставинам справи та прямо суперечать наданим у справі документам.

- суд 1-ої інстанції порушив приписи ст.2,3, ч. 2 ст. 11 ,ч. 2 ст. 71, 159 КАС України .

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача,осіб, які приймають участь у справі, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

I. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що ОСОБА_5 проходив службу в органах податкової міліції, наказом Державної податкової адміністрації в Одеській області № 703-о від 22.09.2009р. його було призначено на посаду оперуповноваженого відділення протидії незаконному відшкодуванню ПДВ відділу державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси .

Наказом Головного управління ДФС в Одеській області № 60-о від 01.03.2017р. ОСОБА_5 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області .

09.03.2017р. керівник ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції, що ОСОБА_5 та ОСОБА_8 виступали посередниками у господарських відносинах ТОВ «ВІКАГРО» з ТОВ «Юг-урожай», що зумовило укладення між вказаними юридичними особами договору купівлі продажу насіння соняшника № 01/12-16 від 01.12.2016р., відповідно до якого здійснено оплату у розмірі 1830860 грн., однак поставку соняшника не здійснено, постачальник від виконання зобовязань усунувся, після тривалих перемовин із посередником повернуто ТОВ «ВІКАГРО» лише частину перерахованих коштів у розмірі 602190 грн. Заявник наголосив, що саме ОСОБА_5 та ОСОБА_8 безпосередньо гарантували виконання вищевказаних зобовязань, забезпечення реєстрації податкових декларацій, однак не виконували зазначеного, в подальшому на будь-які звернення не реагували (а.с. 52).

03.04.2017р. (вх.№9060/5) до Державної фіскальної служби надійшов лист Національного агентства з питань запобігання корупції щодо вжиття заходів за фактами, повідомленими керівником ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6 (звор. бік а.с. 51).

24.04.2017р. (вх. 936) до Головного управління ДФС в Одеській області надійшов лист ДФС України від 18.04.2017р. (вих. № 9783/7/99-99-22-03-01-17) «Про проведення перевірки», яким доручено Головному управлінню ДФС в Одеській області провести перевірку викладених у зверненні керівника ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6від 09.03.2017р. фактів щодо можливих неправомірних дій службових осіб державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС, а в разі виявлення порушень винних посадових осіб притягнути до відповідальності (а.с. 51).

20.04.2017р. (вх. № 91/11/15-32-22-01-09) Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області до Головного управління ДФС в Одеській області надано службову записку з проханням провести службове розслідування за фактами вказаними у зверненні керівника ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6 (а.с. 55).

Наказом Головного управління ДФС в Одеській області №1223 від 26.04.2017р. з метою визначення наявності вини, можливих протиправних дій з боку старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області капітана податкової міліції ОСОБА_5, на виконання службової записки УВБ ГУ ДФС в Одеській області від 20.04.2017р. № 91/11/15-32-22-01-09, листа ДФС України від 18.04.2017р. № 9783/7/99-99-22-03-01-17 призначено службове розслідування відносно співробітників оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області за фактами викладеними у листі керівника ТОВ «Вікагро» від 09.03.2017р., зокрема старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_5 (а.с. 58).

14.06.2017р. в.о. начальника Головного управління ДФС в Одеській області затверджено висновок службового розслідування (а.с. 59-61).

За результатами службового розслідування було встановлено, що у листопаді 2016 року комерційний директор ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_9 зустрівся зі старшим оперуповноваженим відділу викриття економічних злочинів оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та поскаржився останньому, що ТОВ «ВІКАГРО» не встигає виконувати замовлення на поставку сільськогосподарської продукції соняшника. ОСОБА_8 запропонував свої послуги, зазначивши, що він може виступити посередником в операціях з придбання необхідних обсягів сільськогосподарської продукції.

Наступного дня ОСОБА_8 під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_9 реквізити ТОВ «Юг-урожай» з метою здійснення угоди щодо придбання сільськогосподарської продукції.

01.12.2016р. між ТОВ «ВІКАГРО» та ТОВ «Юг-урожай» укладено договір купівлі-продажу сільськогосподарської продукції, на виконання умов якого ТОВ «ВІКАГРО» здійснено оплату у розмірі 1830860 грн. згідно платіжного доручення №34.

Після чого ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що посадові особи ТОВ «Юг-урожай» не підтверджують зарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Юг-урожай».

Наступного дня ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 що грошові кошти ТОВ «ВІКАГРО» надійшли на розрахунковий рахунок ТОВ «Юг-урожай» та найближчим часом буде здійснено поставки сільськогосподарської продукції на адресу ТОВ «ВІКАГРО». При цьому, ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_9 відмовлявся повідомити місцезнаходження ТОВ «Юг-урожай».

Через деякий час ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про виникнення труднощів зі здійсненням поставки сільськогосподарської продукції, на що ОСОБА_9 зазначив про необхідність повернення грошових коштів.

Через два тижні ТОВ «Юг-урожай» частково повернуто грошові кошти у розмірі 602190 грн. на розрахунковий рахунок ТОВ «ВІКАГРО».

З кінця січня 2017 р. до часу проведення службового розслідування ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_8, однак останній не відповідав на телефонні дзвінки.

Крім того, ОСОБА_9 намагався встановити місцезнаходження ТОВ «Юг-урожай». Під час розмови з колишнім засновником ТОВ «Юг-урожай» ОСОБА_10 стало відомо, що він передав здійснення господарської діяльності ТОВ «Юг-урожай» старшому оперуповноваженому сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_5

З урахуванням зазначеного ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за попередньою змовою з посадовою особою ТОВ «Юг-урожай» в особі директора, головного бухгалтера та засновника ОСОБА_11 спричинили матеріальні збитки ТОВ «ВІКАГРО» у розмірі 1230790 грн.

Під час службового розслідування встановлено, що УВБ ГУ ДФС України в Одеській області проведено службову перевірку в рамках розгляду звернення керівника ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6 та ОСОБА_9, під час якої опитано керівника ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6 , капітана податкової міліції ОСОБА_5 та капітана податкової міліції ОСОБА_8

Під час службового розслідування використано письмові пояснення керівника ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_5

Під час наданих ще до проведення службового розслідування згідно із наказом Головного управління ДФС в Одеській області №1223 від 26.04.2017р. пояснень від 18.04.2017р., ОСОБА_5 зазначав, що відношення до діяльності ТОВ «Юг-урожай» не має та з його посадовими особами не знайомий (а.с. 97-98).

При проведенні службового розслідування використано також скріншоти листування ОСОБА_12 та ОСОБА_8(а.с. 129-152).

Доказів відмови ОСОБА_5 від надання письмових пояснень під час проведення службового розслідування згідно із наказом Головного управління ДФС в Одеській області №1223 від 26.04.2017р. матеріали службового розслідування не містять .

03.07.2017 р. Головним управлінням ДФС в Одеській області видано наказ № 19-дс, яким за порушення п.1, п. 9 ст. 7 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», що виразилось у невиконанні наказів керівництва щодо не втручання у діяльність підприємств у комерційних цілях та порушення законності, старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_5 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів податкової міліції ,

Підставою прийняття вказаного наказу зазначено висновок службового розслідування від 14.06.2017р., пояснення ОСОБА_5 від 18.04.2017 р.

27.07.2017р. Головним управлінням ДФС в Одеській області видано наказ № 1047-о «Про звільнення капітана податкової міліції ОСОБА_5», яким звільнено старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_5 за п. 64 «Є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ,підставою для винесення вказаного наказу вказано наказ Головного управління ДФС в Одеській області № 19-дс від 03.07.2017 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

II. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Згідно зі статтею 24 Основного Закону громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відносини щодо проходження служби в органах податкової міліції, насамперед, регулюються Розділом ХVIII-2 «Податкова міліція» Податкового кодексу України та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991 р. (далі - Положення №114).

Посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність (п. 354.1 ст. 354 ПК України).

Посадова чи службова особа податкової міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обовязки, несе відповідальність у встановленому законом порядку (п. 354.4 ст. 354 ПК України).

Згідно до п.10 Положення №114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обовязки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України №3460 від 22.02.2006р.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно ст.5 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За змістом ст.7 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ (ст. 12 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ»).

З метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць (ст. 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ»).

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу (ст. 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ»

Відповідно до п.6.3 Інструкції «Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України», затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013, № 230 ,зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 р. за N 541/23073( надалі - Інструкція № 230 ,), особа РНС(особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України), у відношення якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування;висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять);відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України;оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Пунктом 2.1. Інструкції № 230 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є: порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно із п. 6.2.2 Інструкції № 230 до обов'язків виконавця (голови, членів комісії) віднесено , у тому числі :

дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування;

доповідати начальнику, який призначив службове розслідування, про виявлені порушення законодавства, вимог нормативно-правових актів, а також інші недоліки. Виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, готувати пропозиції щодо їх усунення;

у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов'язково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування;

у разі встановлення під час проведення службового розслідування ознак кримінального чи адміністративного правопорушення негайно доповідати про це відповідному начальнику для вирішення питання про передачу матеріалів до компетентних органів для прийняття рішення згідно з вимогами законодавства.

Згідно із п.8.1-8.4 Інструкції № 230 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку службового розслідування викладаються:

посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування;

підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про:

обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі;

час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим;

посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам;

наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками;

умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього;

вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено;

наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Також в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати.

При проведенні службових розслідувань за фактами витоку секретної інформації зазначаються форма допуску до робіт, пов'язаних з державною таємницею, особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, або осіб, дані яких вказуються у висновку службового розслідування, а також номер, дата наказу про надання доступу до секретної інформації та найменування органу, який видав цей наказ.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються:

підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення;

пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;

запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Відповідно до вимог п. «є» ст. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. № 114 (надалі - Положення),особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Згідно із п/п «й» вказаного пункту Положення , у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Згідно із п.67 Положення ,особи рядового або начальницького складу, притягнуті до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Згідно ст.62 Конституції України ,особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 172-4 КУАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю -

тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом.

Згідно ст.51 КК України , до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань: 1) штраф; 2) позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; 3) позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; 4) громадські роботи; 5) виправні роботи; 6) службові обмеження для військовослужбовців; 7) конфіскація майна; 8) арешт; 9) обмеження волі; 10) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; 11) позбавлення волі на певний строк; 12) довічне позбавлення волі.

Згідно ч.1-2 ст.55 КК України , позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п'яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Позбавлення права обіймати певні посади як додаткове покарання у справах, передбачених Законом України "Про очищення влади", призначається на строк п'ять років.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Згідно ст.238 КЗпроП України ( в ред.,діючої на момент виникнення правовідносин) при розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (стаття 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум без обмеження будь-яким строком.

Згідно ст.235 КЗпроП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв'язку із здійсненим ним або членом його сім'ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

III. ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА СУДОВА ПРАКТИКА:

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст.3 КАС України ( в ред.,діючої з 15.12.2017 року) порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч.3 ст.6 КАС України ,звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.7 КАС України ,суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Згідно ч.2 ст.9 КАС України , суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення;

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

IV. МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ТА ПРАКТИКА ЄСПЛ:

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ст.6 Конвенції

1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

2.Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

3.Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя; d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини , Суд повинен точно встановити, обмежуючись сферою військової служби, яким чином він буде визначати, чи вважається дане «звинувачення», висунуте державою і носить дисциплінарний характер, проте «Кримінальним» за змістом статті 6.

У зв'язку з цим необхідно перш за все з'ясувати, чи належать відповідні статті у внутрішньому праві держави-відповідача до кримінальної або дисциплінарному праву, або ж до того й іншого одночасно. Це, однак, не більше ніж відправна точка.

Отримані таким чином дані мають тільки формальну і відносну цінність і повинні бути вивчені в світлі спільного знаменника, виведеного з законодавств різних держав-учасників. Сам характер правопорушення є набагато більш важливим фактором. Коли військовослужбовець звинувачується в якій-небудь дії або бездіяльності, що суперечить правовій нормі, що регулює діяльність збройних сил, держава в принципі може застосувати проти нього дисциплінарне, а не кримінальне право.

Контроль Суду виявиться ілюзорним, якщо не враховується також ступінь суворості покарання, яким обвинувачений ризикує піддатися. У суспільстві, де діє принцип верховенства права, покарання у вигляді позбавлення волі віднесені до «кримінальної сфері», за винятком тих, які за своїм характером, тривалості або способу виконання не можуть вважатися такими, що завдають відчутної шкоди. Серйозність того, що поставлено на карту, традиції держави і значення, що надається Конвенцією повазі фізичної свободи особистості, - все це вимагає, щоб саме так воно і було (див. mutatis mutandis рішення у справі Де Вільде, Оомс і Версипа від 18 червня 1971 року, серія A, т. 12, стор. 36, останній підпункт і заключна частина стор. 42 та п.82. рішення ЄСПЛ по справі Енгель та інші проти Нідерландів (Engel and Others v. The Netherlands).

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З сталою практикою Європейського Суду , приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 р. (Reports 1996 III)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002 III)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 р.(Серія A № 251 B)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004 VIII) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини» від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов'язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов'язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11),

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskalv. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, статтю 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін( див. п. 29 Рішення Європейського прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.).

V. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

Таким чином апеляційний суд доходить до висновку,що дії ,у вчиненні яких фактично звинувачується ОСОБА_5 та які були підставою для його звільнення ,враховуючи лист Національного агентства з питань запобігання корупції щодо вжиття заходів за фактами, повідомленими керівником ТОВ «ВІКАГРО» ОСОБА_6,можна кваліфікувати як корупційні правопорушення , а саме : заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) та/або привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, та/або заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства - тобто кримінальні правопорушення, відповідальність за які встановлена ст.190-192 КК України та /або адміністративне правопорушення, а саме порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю , відповідальність за яке встановлена ст. 172-4 КУАП .

Крім того, п/п «й» п. 64 Положення, передбачена спеціальна підстава звільнення зі служби в запас - у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, а п.67 Положення ,прямо вказує, що особи рядового або начальницького складу, притягнуті до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Єдиним доказом участі старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_5 у здійсненні господарської діяльності ТОВ «Юг-урожай» є розмова з колишнім засновником ТОВ «Юг-урожай» ОСОБА_10,але вказана особа під час службового розслідування не надавала жодних пояснень , а інших належних ,достовірних ,достатніх та допустимих доказів вказаних обставин відповідачем не надано.

Також слід зазначити ,що при проведенні службового розслідування згідно із наказом Головного управління ДФС в Одеській області №1223 від 26.04.2017р. від ОСОБА_5 у порушення п. 6.2.2 Інструкції № 230 не отримані пояснення та/або не складений акт про відмову особи надати пояснення , також після встановлення під час проведення службового розслідування ознак кримінального чи адміністративного правопорушення не була негайно здійснена доповідь про це а ні Голові ДФС України , а ні начальнику УВБ ГУ ДФС в Одеській області для вирішення питання про передачу матеріалів до компетентних органів для прийняття рішення згідно з вимогами законодавства.

Таким чином , апеляційний суд вважає, що порушення дисципліни , як підстава для звільнення за п/п «є» п. 64 Положення є неналежною , а у разі доведення, згідно із вимогами Закону, вчинення позивачем адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення - він має бути звільненим на підставі п/п «й» п. 64 Положення

Право доступу до служби в органах податкової міліції кореспондується та походить із загального права на повагу до свого приватного життя, гарантованого ст.8 Конвенції та права на працю, права вільного вибору професії і роду занять (стаття 43 Конституції України ), а позбавлення вказаного права підпадає під дію статті 6 Конвенції в її кримінальному аспекті ,є по-суті кримінальним покаранням за скоєння правопорушення , особи ,вина якої може бути встановлена тільки судовим рішенням , що набуло законної сили , та яке відсутнє ,як на момент прийняття спірних наказів так й на момент апеляційного розгляду.

Позбавлення вказаного права ,в цьому випадку, становить також свавільне , непропорційне втручання у особисте життя позивача ,повага до якого гарантована ст.8 Конвенції , та становить особистий надмірний тягар , порушення презумпції невинуватості , ч.2 статті 6 Конвенції та ст.62 Конституції України.

Також слід зазначити , що оцінка доказів наявності чи відсутності вини позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, не віднесена до компетенції суду по порядку адміністративного судочинства.

Апеляційний суд доходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення позову , так як накази Головного управління ДФС в Одеській області №19-дс від 03.07.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та № 1047-о від 27.07.2017 року «Про звільнення капітана податкової міліції ОСОБА_5» є неправомірними .

Із врахуванням того ,що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не були предметом позову у суді 1-ої інстанції - стягнення з Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.07.2017 року по 21.03.2018 року має здійснюватись відповідно до вимог ч.2 ст.9 КАС України за відповідною окремою позовною заявою.

В порядку ст.7 КАС України , застосуванню підлягають норми саме норми Конституції України , як норми прямої дії.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про неповне з'ясування судом 1-ої інстанції обставин, що мають значення для справи , неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права , що виразилося у незастосуванні норм Конституції України , як норм прямої дії та порушення норм процесуального права, неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного вирішення справи та наявність підстав для задоволення апеляційної скарги , скасування постанови суду 1-ої інстанції та часткове задоволення позову

Керуючись ст.8,19,22,62 Конституції України, ст. 6,8 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,6,7,242,308,309,310,п.2 ч.1 ст.315, 317,321,322 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року -скасувати.

Ухвалити по справі нову постанову:

Адміністративний позов ОСОБА_5 - задовольнити .

Визнати протиправними та скасувати накази Головного управління ДФС в Одеській області №19-дс від 03.07.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та № 1047-о від 27.07.2017 року «Про звільнення капітана податкової міліції ОСОБА_5»..

Поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси головного управління ДФС в Одеській області .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів .

Повне судове рішення складене та підписане 22.03.2018 р.

Головуючий суддя Кравець О.О.Судді Домусчі С.Д. Коваль М.П.