Вирок № 72861669, 13.03.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/14978/17 Головуючий у 1-й інстанції: Бочко Ю.І.

Номер провадження: 11-кп/791/215/18 Доповідач: Калініна О.В.

Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: Калініної О.В.

суддів: Коломієць Н.О.

Гемми Ю.М.

при секретарі: Темнюк Т.А.

за участі прокурора: Безушко Т.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_2

адвоката: Захарченка В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області Шабуняєва К.С. на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Федеративної Республіки Німеччина м. Потсдам, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, строком на 2 роки, без призначення штрафу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язано періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання, на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 не обирався.

Вирішено питання про судові витрати.

Судом першої інстцанії встановлено, що ОСОБА_2 будучи інженером з технічного нагляду, здійснюючи свою діяльність на підставі сертифікату НОМЕР_1, виданого атестаційною Архітектурно-будівельною комісією 10.10.2016 року, перебуваючи у місті Херсоні уклав з Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, в особі директора департаменту Чайки Р.В. договір № 870 «Про здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту», відповідно до п. 1.2. якого визначено перелік робіт із здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром.

ОСОБА_2, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись своїми правами та обов'язками інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, у період часу з жовтня по листопад 2016 року неналежним чином виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, а саме: не перевірив відповідність обсягів та якості будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, згодом засвідчив своїм підписом та печаткою відповідність об'ємів виконаних будівельних робіт фактично виконаним будівельним роботам у акті №1 «Приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № 1 приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № 1 за Октябрь 2016», « Справке о стоимостивыполненных строительных работ и затрат за Ноябрь 2016», акті № 2 «Приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № за Ноябрь 2016», «Справке о стоимости выполненных строительных работ и затрат за октябрь 2016», чим допустив згідно висновку судової будівельної-технічної експертизи № 27/17 від 15.06.2017 р., завищення підрядником Приватним підприємством «Обрій Транскон» об'єму виконаних робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром, на суму 235562,40 грн., які сплачено Департаментом житлово- комунального господарства Херсонської міської ради на рахунок Приватного підприємства «Обрій Транскон».

Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 71-ек від 29.06.2017 року, вартість робіт, зазначена в актах №№ 1, 2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень, листопад 2016 року за договором № 869 від 10.10.2016 р. «Підряд з капітального ремонту» сума коштів перерахована з рахунку Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на рахунок ПП «Обрій Транскон» для здійснення капітального ремонту складає 649130,00 грн., та є більшою ніж вартість робіт, що були фактично виконані, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 27/17 від 15.06.2017 р. на загальну суму 235562,40 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам .

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного покарання. В решті вирок залишити без змін.

Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості апелянт не оспорює.

Зазначає, що суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, всупереч вимогам кримінального закону звільнив його як від основного, так і від додаткового покарання.

Призначаючи додаткове покаранняу вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, суд безпідставно позбавив обвинуваченого права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням адміністративно-господарських обов'язків, оскільки в силу займаної посади такими функціями ОСОБА_2 наділений не був .

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги , судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 367 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги .

Відповідно до ст.75 ч.1 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

З резолютивної частини вироку вбачається, що всупереч вищевказаним нормам закону суд на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_2 від відбування, як основного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, так і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади.

Посилання апелянта про те, що суд безпідставно позбавив обвинуваченого права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням адміністративно-господарських обов'язків, заслуговують на увагу

Оскільки, ОСОБА_2 вчинив злочин працюючи на посаді інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського парку за периметром, тобто був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, тому, на думку колегії суддів, обвинуваченому має бути призначено додаткове покарання за ч.2 ст.367 КК України - у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості; особу винного, який характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину; обставини, що пом'якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому має бути призначене основне покарання у виді трьох років позбавлення волі без призначення штрафу.

Відповідно до положень п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким, та мають дітей, яким не виповнилося 18 років, і які не позбавлені щодо них батьківських прав.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році» особи , на яких поширюєтья дія цього Закону можуть бути звліьнені від відбування основого і додаткового покарання призначеного судом .

Як видно із матеріалів провадження , ОСОБА_2 має дочку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, не позбавлений щодо неї батьківських прав, що підтверджено належними доказами.

Отже, слід дійти висновку, що ОСОБА_2 на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» може бути звільнений від відбування призначеного йому за даним вироком, за ч. 2 ст. 367 КК України, основного покарання і додаткового покарання

Враховуючи викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню .

Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області Шабуняєва К.С. задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_2 покарання скасувати , ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком два роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язати періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного за даним вироком за ч. 2 ст. 367 КК України основного і додаткового покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)

О.В. Калініна Н.О. Коломієць Ю.М. Гемма

Копія вірна, вирок набирає законної сили 13.03.2018 року

Суддя: О.В. Калініна