Рішення № 72828315, 05.03.2018, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2018 р. м. Чернівці справа № 824/16/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Левицького В.К.

за участю секретаря судового засідання Бідней О.В.

сторін:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

представників відповідачів - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

треті особи – не з'явилися

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 сільська рада, Кельменецька районна державна адміністрація, Кельменецька районна рада, приватне підприємство “Захід-Зем”

про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити певні дії.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася до суду з позовом до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, оформленого висновком про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 06.07.2015 р. за №797, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області в частині відмови з підстав: відсутності підписів суміжних землекористувачів в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання; накладання земельної ділянки на об’єкти нерухомості; невідповідності положень проекту п. 2.6 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. та ст. 61 Земельного кодексу України; невідповідності положень проекту технічній документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об’єктів оздоровчого та рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області затвердженої розпорядженням районної державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами;

- визнати протиправним і скасувати рішення відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, оформленого висновком про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 15.09.2015 р. за №931, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області повністю;

- зобов’язати відділ Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 06.07.2015 р. за №797, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області із наданням проекту землеустрою висновку згідно вимог Закону.

В обґрунтування позову позивачка вказувала, що з метою отримання довідки з державної статистичної звітності (форма 6-зем) та висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність вона звернулася до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області. Однак, висновком №797 від 06.07.2015 р. їй було відмовлено у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Проектною організацією приватним підприємством “Захід-Зем” з метою виконання вимог висновку №797 від 06.07.2015 р. усунуто частину недоліків, які вказані у п.п. “а”, “д”, “е” та “є”, а іншу частину недоліків викладених у п. п. “б”, “в” та “г” не усунуто оскільки, як вказувала позивачка, вони є необґрунтованими та протиправними. В подальшому проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність, з усунутими недоліками, позивачкою повторно направлено до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для погодження та надання висновку. 15.09.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надано висновок №931, яким надано відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у зв`язку з не усуненням в повній мірі недоліків вказаних у висновку №797 від 06.07.2015 р. Вказані відмови позивачка вважає протиправними, адже частина недоліків вказаних у висновку №797 від 06.07.2015 р. нею була усунута, а інша частина недоліків суперечать нормам нормативно-правових актів.

Ухвалою суду від 22.02.2016 р. занесеною до журналу судового засідання залучено до участі у справі як другого відповідача відділ Держгеокадастру у Кельменецькому районі Чернівецької області.

Відділ Держгеокадастру у Кельменецькому районі Чернівецької області, який є правонаступником відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, надав до суду заперечення проти адміністративного позову, в яких вказував, що під час повторного розгляду проекту землеустрою, який подано позивачкою після його доопрацювання та усунення недоліків, зазначених у п.п. 1, 2, 6, 7 висновку від 06.07.2015 р. №797 (чим фактично визнано правомірність вимог відділу) виявлено, що позивачкою у повній мірі не усунуто недоліки проекту землеустрою. З огляду на дані обставини та у відповідності до ч. 8 ст. 186-1 Земельного кодексу України, позивачці було відмовлено у погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Ухвалою суду від 14.03.2016 р. занесеною до журналу судового засідання, до участі у справі залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 сільську раду, Кельменецьку районну державну адміністрацію, Кельменецьку районну раду та приватне підприємство “Захід-Зем”.

14.03.2016 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду зупинено провадження у адміністративній справі №824/16/16-а до 18.04.2016 р., у зв`язку із залученням третіх осіб по справі та з метою отримання їх пояснень (позиції) та документів.

Ухвалою суду від 16.06.2016 р., за клопотанням позивачки, призначено в адміністративній справі № 824/16/16-а комплексну земельно-технічну експертизу та експертизу з питань землеустрою та зупинено провадження у справі до одержання висновку експертизи. Проведення комплексної земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою доручено СП “Західно - Український Експертно-Консультативний центр”. Попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 та ст. 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від покладених на нього обов’язків.

На розгляд перед експертами винесено наступні питання:

- чи відповідає проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки, із земель державної власності сільськогосподарського призначення, розташованої на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, площею - 0,0999 га, вимогам земельного законодавства, іншим нормативним документам з питань землеустрою? Якщо не відповідають, то в чому полягають такі невідповідності?

- до якої категорії земель, згідно ст. 19 Земельного кодексу України, відноситься земельна ділянка, на яку ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою за № 392 щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва?

- на якій відстані від урізу води у межевий період, розташована земельна ділянка на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва?

- чи розташовані на земельній ділянці, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою за № 392 щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, будь-які об'єкти нерухомого майна ? Якщо так, які саме ?

- чи перетинаються межі земельної ділянки, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою за № 392 щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, із суміжними сформованими земельними ділянками, або/та на які права зареєстровані за фізичними, юридичними особами в установленому Законом порядку? Якщо так, вказати площі перетинання таких земель та їх місця;

- чи визначено проектом “Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС...” від 1987 р., що затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ОСОБА_6 народних депутатів від 15 травня 1991 р. №117 прибережну захисну смугу Дністровського водосховища на території с. Дністрівка, урочище “Атаки”. Якщо так, яка її відстань від урізу води або/та нормального підпірного рівня води?

- чи знаходиться земельна ділянка на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для введення індивідуального садівництва, в межах прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, яка визначена проектом “Водоохранная зона правого берега водохранилища Дністровський ГЕС...” від 1987 р., і який затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ОСОБА_6 народних депутатів від 15 травня 1991 р. №117? Якщо так, яка площа накладення земельної ділянки на землі прибережно-захисної смуги Дністровського водосховища, і в яких місцях має місце перетинання таких земель?

- чи визначено технічною документацією “по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі “Атаки” Кельменецького району Чернівецької області” від 2007 р. затвердженої розпорядженням Кельменецької районної державної адміністрації від 13 квітня 2007 р. № 175 прибережну захисну смугу Дністровського водосховища на території с. Дністрівка, урочище “Атаки”? Якщо так, яка її відстань від урізу води або/та від нормального підпірного рівня води?

- чи знаходиться земельна ділянка на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для введення індивідуального садівництва, в межах прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, яка визначена технічною документацією “по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі “Атаки” Кельменецького району Чернівецької області” від 2007 р., затвердженої розпорядженням Кельменецької районної державної адміністрації від 13 квітня 2007р. №175? Якщо так, яка площа накладення земельної ділянки на землі прибережно-захисної смуги Дністровського водосховища, і в яких місцях має місце перетинання таких земель?

- до якого виду відноситься водний об'єкт, який омиває урочище “Атаки” у с. Дністрівка Кельменецького району з південно-східної сторони (річка, водосховище, лагуна, затока, затон, заводь, тощо)?

- який розмір повинна становити прибережна захисна смуга до земельної ділянки, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для введення індивідуального садівництва, з врахуванням найменування такого водного об'єкту, категорії та крутизни схилу?

24.11.2017 р. СП “Західно - Український Експертно-Консультативний центр” направило на адресу суду висновок №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі № 824/16/16-а (Т. 2 а.с. 214-236).

Відповідно до розділу третього висновку №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі № 824/16/16-а експертом зроблено наступні висновки:

По першому питанню: проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки, із земель державної власності сільськогосподарського призначення, розташованої на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, площею - 0,0999 га відповідає вимогам земельного законодавства, іншим нормативним документам з питань землеустрою.

По другому питанню: земельна ділянка, на яку ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід-Зем” розроблено проект землеустрою за №392 щодо відведення земельної ділянки на території ОСОБА_5 сільської ради урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, відноситься згідно ст. 19 Земельного кодексу України до категорії земель сільськогосподарського призначення.

По третьому питанню: точкою відліку урізу води водного об'єкта у меженний період взято 116,50 м. Мінімальна відстань земельної ділянки на яку розроблено проект землеустрою гр. ОСОБА_1 становить 103 м 90 см, а максимальна 104 м 00 см. (див. ситуаційний план).

По четвертому питанню: земельній ділянці, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП "Захід Зем" розроблено проект землеустрою за № 392 щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, будь-які об'єкти нерухомого майна відсутні.

По п'ятому питанню: межі земельної ділянки, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП "Захід Зем" розроблено проект землеустрою за № 392 щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, із суміжними сформованими - земельними ділянками, або/та на які права зареєстровані за фізичними, юридичними особами в установленому Законом порядку - не перетинаються.

По шостому питанню: проектом "Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС..." від 1987 р., що затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ОСОБА_6 народних депутатів від 15 травня 1991 р. №117 визначено прибережну смугу Дністровського водосховища на території с. Дністрівка, урочище "Атаки". Як вбачається із даної проектної документації, межа прибережної смуги Дністровського водосховища проектом визначена по правому краю дороги, що веде до урочища “Атаки” в с. Дністрівка. Її контури позначені лінією червоного кольору. Спираючись на проект РП 33.63-314-87-МВХ-32-КТ можливо встановити в масштабі прибережну захисну смугу Дністровського водосховища на території с. Дністрівка, урочище “Атаки” на відстані до 100 м від урізу води водного об'єкта, взявши за основу нормальний підпірний рівень води у водосховищі, що визначений проектом.

По сьомому питанню: земельна ділянка, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП "Захід Зем" розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для введення індивідуального садівництва, найбільш ймовірно не знаходиться в межах прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, яка визначена проектом “Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС...” від 1987 р., і який затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ОСОБА_6 народних депутатів від 15 травня 1991 р., №117.

По восьмому питанню: технічній документації "по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового визначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі "Атаки" Кельменецького району Чернівецької області" від 2007 р., затвердженої розпорядженням Кельменецької районної державної адміністрації від 13 квітня 2007 р. № 175 на картографічних матеріалах нанесено прибережну захисну смугу Дністровського водосховища на території с. Дністрівка, урочище "Атаки". Її відстань від урізу води визначено на відстані 100 м.

Відповісти яка ширина прибережної захисної смуги від нормального підпірного рівня води, не представляється можливим, оскільки точка відліку нормального підпірного рівня води Дністровського водосховища, схемою організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністровської сільської ради, в урочищі “Атаки” Кельменецького району Чернівецької області, що розроблена ПП “Земтехсервіс” - не визначено.

По дев`ятому питанню: земельна ділянка на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для введення індивідуального садівництва не входить у межі 100 метрової прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, яка визначена технічною документацією "по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та (об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі "Атаки" Кельменецького району Чернівецької області" від 2007 р., затвердженої розпорядженням Кельменецької районної державної адміністрації від 13 квітня 2007 р. №175.

По десятому питанню: водний об'єкт, який омиває урочище "Атаки" у с. Дністрівка Кельменецького району з південно-східної сторони має назву заводь Дністровського водосховища.

По одинадцятому питанню: при наявності чинних розроблених і затверджених проектів землеустрою (Робочий проект “Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровськой ГЕС на територии КЛХ. им. Перемога Кельменецького района Черновицкой области" за 1987 р. і технічної документації “Схеми організації' території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністровської сільської ради, в урочищі “Атаки” Кельменецького району Чернівецької області), ширину прибережної захисної смуги від водного об`єкта до земельної ділянки, на яку гр. ОСОБА_1 у 2015 р. ПП “Захід Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва, необхідно визначити згідно таких документацій із землеустрою.

За відсутності документації із землеустрою, якою б зазначались межі прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, слід керуватися чинним положенням вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України, враховуючи найменування водного об`єкта, його категорію та крутизну схилу. При таких умовах, ширина прибережної-захисної смуги від Дністровського водосховища і його заводі до земельної ділянки ОСОБА_1 мала б становити не менше 200 м.

За клопотанням позивачки, ухвалою суду від 06.12.2017 р. занесеною до журналу судового засідання, з урахуванням вимог ст. 55 КАС України допущено заміну сторони - відповідача відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області на його правонаступника - Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області.

У зв'язку із процесуальною заміною сторони, 26.12.2017 р. позивачкою подано до суду заяву про зміну (уточнення) позовних вимог у адміністративній справі №824/16/16-а, в якій фактично уточнила третю позовну вимогу щодо зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області, як правонаступника відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1, для індивідуального садівництва на території ОСОБА_5 сільської ради урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області за № 392 від 15.06.2015 р.

Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області (далі – відповідач) подало до суду відзив, відповідно до якого, вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки під час розгляду проекту землеустрою було виявлено невідповідність його вимогам законів та нормативно-правових актів і після внесення виправлень позивачкою та повторного розгляду проекту встановлено, що позивачкою не було усунуто всі недоліки проекту землеустрою визначені у висновку №797 від 06.07.205 р. З огляду на ці обставини, позивачці було відмовлено у погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у її власність.

Ухвалою суду від 26.12.2017 р. за наслідками розгляду клопотання відповідача про закриття провадження в адміністративній справі з підстав ліквідації відділу Держгеокадастру у Кельменецькому районі Чернівецької області без правонаступництва, в задоволенні клопотання відмовлено.

26.12.2017 р. ухвалою суду від 26.12.2017 р. за наслідками розгляду клопотання відповідача про закриття провадження у адміністративній справі у зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, в задоволенні клопотання відмовлено.

Позивачка та її представник у судовому засіданні 05.03.2018 р. позовні вимоги підтримали, просили суд задовольнити позов у повному обсязі з підстав зазначених у позовній заяві.

Представники відповідача у судовому засіданні 05.03.2018 р. заперечували проти позовних вимог та наполягали на відсутності підстав для задоволення позову.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 сільська рада, Кельменецька районна державна адміністрація, Кельменецька районна рада , приватне підприємство “Захід-Зем” в судове засідання призначене на 05.03.2018 р. не з`явилися, явку представників не забезпечили, причини неприбуття не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про дату час та місце судового розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи. Процесуальними правами наданими КАС України треті особи не скористалися, свою позицію по справі не висловили.

Кельменецька районна державна адміністрація подала 04.12.2017 р. до суду клопотання про розгляд справи без участі її представника.

12.02.2018 р. Кельменецька районна рада подала до суду клопотання про розгляд справи без участі її представника.

Враховуючи положення ст. 194 та 205 КАС України, суд вважає, що неприбуття третіх осіб в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті.

Під час судового розгляду допитано як свідків директора приватного підприємства “Захід-Зем” ОСОБА_7, начальника відділу водних об'єктів Дністрівсько-прутського басейнового управління водних ресурсів ОСОБА_8, директора державного підприємства “Чернівецький науково-дослідний інститут землеустрою” ОСОБА_9

Відповідно до ч. 4 ст. 68 КАС України судового експерта ОСОБА_6 викликано до суду для роз’яснення висновку №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі № 824/16/16-а, надання відповідей на питання суду та учасників справи.

Вислухавши пояснення учасників справи, покази свідків, роз'яснення експерта, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.03.2015 р., яка набрала законної сили 20.04.2015, у справі № 824/69/15-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держземагенства у Чернівецькій області про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії, адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії Головного управління Держземагенства у Чернівецькій області щодо неналежного розгляду заяв ОСОБА_1 щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для ведення садівництва, орієнтовною площею 0,10 га розташованої в с. Дністрівка, Кельменецький район, Чернівецька область, а саме відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою листами №244/6-14 від 06.11.2014 р. №285/6-14 від 29.12.2014 р. Зобов'язано Головне управління Держземагенства у Чернівецькій області розглянути заяву ОСОБА_1 та вирішити питання щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для ведення садівництва, орієнтованою площею 0,10 га, розташованої в с. Дністрівка, Кельменецького району Чернівецької області урочище "Атаки", поруч із земельними ділянками за кадастровими номерами 7322083600:02:001:0215, 7322083600:02:001:0213 та 7322083600:02:0170 (Т. 1 а.с. 220-223).

На підставі вказаного судового рішення, 09.06.2015 р. Головним управлінням Держземагенства у Чернівецькій області, правонаступником якого є Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, видано наказ № 24-464/14-15-сг “Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою”, яким позивачці надано дозвіл на розроблення, з урахуванням вимог державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, із земель державної власності сільськогосподарського призначення розташованої на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки" (за межами населеного пункту) з подальшою передачею її у власність, орієнтованою площею 0,10 га, з цільовим призначенням - для індивідуального садівництва (01.05). Пунктом 2 цього ж наказу зобов'язано позивачку укласти договір на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із розробником документації визначеним ст. 26 Закону України “Про землеустрій” (Т. 1 а.с. 12).

На виконання даного наказу, 26.05.2015 р. позивачкою укладено з приватним підприємством “Захід-Зем” договір №300 про надання послуг (виконання робіт) із розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (Т. 2 а.с. 31).

05.06.2015 р. приватним підприємством “Захід-Зем” розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (безоплатно) ОСОБА_1 для індивідуального садівництва на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області (Т.1 а.с. 14-34).

22.06.2015 р. позивачка через Центр адміністративних послуг Кельменецької районної державної адміністрації в Чернівецькій області подала проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки" для подальшого подання до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для розгляду та надання висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а також довідки з державної статистичної звітності (форма 6- зем) (Т. 1 а.с. 13).

За наслідками розгляду вказаного звернення, 06.07.2015 р. відділ Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надав висновок № 797, яким відмовив позивачці у погодженні проекту землеустрою та навів наступні пропозиції щодо усунення виявлених недоліків, а саме: внести зміни до рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2007 р. в установленому порядку; внести зміни до технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об’єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області в установленому порядку; винести у встановленому порядку межу прибережної захисної смуги (напроти проектної ділянки) та зазначити її на відповідних графічних частинах проекту. Також у висновку встановлено термін усунення недоліків - 6 місяців (Т. 1 а.с. 35).

Крім того, 08.07.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області видано довідку за № 34-28-0.2-279/15-15-СГ з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (за даними форми 6-зем), згідно якої земельна ділянка, що знаходиться за адресою ОСОБА_5 сільська рада, урочище "Атаки", площею 0,09999 га, перебуває у державній власності. За державною статистичною звітністю (форма 6-зем): шифр - 94 (землі запасу), графа - 5 (рілля, землі, які систематично обробляються і використовуються під посіви сільськогосподарських культур, включаючи посіви багаторічних трав, а також чисті пари) (Т. 1 а.с. 36).

Як вказувала в позовній заяві позивачка, проектною організацією ПП “Захід-Зем” було усунуто недоліки, а саме приведено у відповідність інформації про суміжних землекористувачів в різних графічних матеріалах; зазначено в матеріалах проекту межі прибережної захисної смуги; визначено обмеження у використанні земельної ділянки (водоохоронна зона); складено акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, тобто усунуто недоліки, що були вказані у пунктах “а”, “д”, “е” та “є”. Недоліки, що викладені в пунктах “б”, “в” та “г” не усувались.

Після часткового усунення недоліків, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки" було повторно подано до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для погодження та надання висновку.

15.09.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надано висновок № 931, яким не погоджено позивачці проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки", у зв'язку з не усуненням в повній мірі недоліків вказаних у висновку відділу від 06.07.2015 р. №797 (Т.1 а.с. 37).

Вважаючи висновки від 06.07.2015 р. № 797 та від 15.09.2015 р. № 931 протиправними, позивачка звернулася до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 14 Конституції України та ст. 373 Цивільного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізовується громадянами, юридичними особами та державою відповідно до закону.

Статтею 3 Земельного кодексу України (далі - ЗК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Частиною 1 та 2 ст. 116 ЗК України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом (ч. 5 ст. 116 ЗК України)

Відповідно до п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Згідно з п. "в" ч. 3 ст. 116 ЗК України безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених вказаним Кодексом.

Частиною 1 ст. 121 ЗК України передбачено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення садівництва - не більше 0,12 гектара.

Відповідно до ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою вказаної статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Частинами 6 і 7 ст. 118 ЗК України передбачено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим. ОСОБА_10 Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб'єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна ОСОБА_10 Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_10 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу (ч. 8 ст. 118 ЗК України).

Частиною 9 ст. 118 ЗК України передбачено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку (ч. 10, 11 ст. 118 ЗК України).

Системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що ними встановлені підстави, порядок, строки передачі земельної ділянки безоплатно у власність громадян та органи, уповноважені розглядати ці питання. Вони передбачають, зокрема, що для передачі земельної ділянки у власність зацікавлена особа звертається до відповідних органів із заявами для отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та для надання її у власність, за результатами розгляду яких визначені у ст. 118 ЗК України органи приймають одне з відповідних рішень. Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.

Відповідно до ч. 6 ст. 186 ЗК України проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу, і затверджуються Верховною ОСОБА_10 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 186-1 ЗК України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Відповідно до ч. 4 ст. 186-1 ЗК України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.

Згідно ч. 5 ст. 186-1 ЗК України органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.

Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації (ч. 6 ст. 186-1 ЗК України).

Приписами ч. 7 ст. 186-1 ЗК України визначено, що органам, зазначеним у частинах першій - третій цієї статті, при погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки забороняється вимагати: додаткові матеріали та документи, не включені до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до ст. 50 Закону України "Про землеустрій"; надання погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки будь-якими іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями; проведення будь-яких обстежень, експертиз та робіт.

Кожен орган здійснює розгляд та погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки самостійно та незалежно від погодження проекту іншими органами, зазначеними у частинах першій - третій цієї статті, у визначений законом строк.

Частиною 8 ст. 186-1 ЗК України встановлено, що у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

Повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.

Системний аналіз наведених норм дає підстави вважати, що для передачі земельної ділянки у власність зацікавлена особа розробляє проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та в подальшому органи визначенні ст. 186-1 ЗК України, приймають одне з відповідних рішень.

У разі прийняття рішення про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідні органи повинні вказати вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою та зазначити розумний строк для усунення таких недоліків.

Судом встановлено, що 22.06.2015 р. позивачка через Центр адміністративних послуг Кельменецької районної державної адміністрації в Чернівецькій області подала проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки" для подальшого подання до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для розгляду та надання висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а також довідки з державної статистичної звітності (форма 6- зем).

За наслідками розгляду вказаного звернення, 06.07.2015 р. відділ Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надав висновок № 797, яким відмовив позивачці у погодженні проекту землеустрою з наступних підстав:

а) невідповідності суміжних землекористувачів в різних графічних матеріалах та відсутністю їх підписів в акті прийому передачі межових знаків на зберігання;

б) накладання земельної ділянки на об’єкти нерухомості;

в) невідповідність положень проекту п. 2.6 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2007 р. та ст. 61 Земельного кодексу України;

г) невідповідності положень проекту технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради в урочищі “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області затвердженої розпорядженням державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами;

д) відсутності інформації в матеріалах проекту про межі прибережної захисної смуги (ст. 61 Земельного кодексу України);

е) незазначених наявних обмежень у використанні земельної ділянки (водоохоронна зона);

є) відсутності акту перенесення в натуру (на місцевості) меж охоронних зон (ст. 50 Закону України “Про землеустрій”).

Після часткового усунення недоліків, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки" було повторно подано до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для погодження та надання висновку.

15.09.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надано висновок № 931, яким відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району ОСОБА_5 сільської ради, урочище "Атаки", у зв'язку з не усуненням в повній мірі недоліків вказаних у висновку відділу від 06.07.2015 р. №797.

Як зазначила позивачка в позові та вказувала в судовому засіданні, недоліки зазначені у п. п. “а”, “д”, “е”, “є” нею усунуто, а недоліки зазначені у п.п. “б”, “в”, “г” не усувались через їх протиправність та необґрунтованість.

Судовим розглядом встановлено, що пункт “а” висновку №797 від 06.07.2015 р. позивачкою у частині невідповідності суміжних землекористувачів в різних графічних матеріалах позивачкою усунуто та не заперечувалося представниками відповідача в судовому засіданні.

Стосовно п. “а” оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави відсутності підписів суміжних землекористувачів в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 50 Закону України “Про землеустрій” від 22.05.2003 р. № 858-IV (далі - Закон № 858-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються та затверджуються в порядку, встановленому Земельним кодексом України. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають акт приймання-передачі межових знаків на зберігання (у разі формування земельної ділянки).

Наказом державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 р. №376, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.06.2010 р. за № 391/17686, затверджено Інструкцію про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками (далі - Інструкція №376).

Згідно п. 3.13 Інструкції №376 передача межових знаків на зберігання власнику (користувачу) земельної ділянки здійснюється за актом прийомки-передачі межових знаків на зберігання.

З аналізу вищезазначених норм, суд приходить до висновку, що акт прийому-передачі межових знаків складається на сформовану земельну ділянку, яка має кадастровий номер, межові знаки, цільове призначення площу, з метою передачі її користувачу чи власнику.

Судом встановлено, що на день видачі оспорюваного висновку №797 від 06.07.2015 р. та на час розгляду справи в суді позивачка не є ні власником, ні користувачем спірної земельної ділянки, а тому підстава відмови у погодженні проекту землеустрою через відсутність в акті прийому-передачі підписів суміжних землекористувачів є передчасною та безпідставною. Відповідно, вимога позивачки в цій частині підлягає задоволенню.

Стосовно п. “б” оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави накладання земельної ділянки на об’єкти нерухомості, суд зазначає наступне .

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, а саме проектною документацією із землеустрою, яка виготовлена проектною організацією ПП “Захід-Зем”, що на спірній земельній ділянці відсутні будь-які об`єкти будівництва, споруди та приміщення. Земельна ділянка, яка знаходиться території ОСОБА_5 сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області не перетинається із суміжною земельною ділянкою, яка перебуває в оренді фізичної особи ОСОБА_11

Суд зазначає, що наведені обставини не заперечувалися представниками відповідача в судовому засіданні.

Отже, вимога про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави накладання земельної ділянки на об’єкти нерухомості є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Стосовно п. “г” оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради в урочищі “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області, затвердженої розпорядженням державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами.

Судом встановлено, що розпорядженням Кельменецької районної державної адміністрації від 13.01.2007 р. № 175, затверджено схему організації території масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району в урочищі “Атаки”.

Відповідно до п. 2 вищевказаного розпорядження встановлено, що з метою поповнення бюджету земельні ділянки для ведення індивідуального садівництва надавати виключно в оренду терміном на 3 роки. Орендну плату встановити в розмірі 10% нормативної грошової оцінки земельної ділянки. Земельні ділянки для рекреаційного, оздоровчого та соціально-побутового призначення надавати на конкурсній основі у відповідності до чинного законодавства (Т. 1 а.с. 155).

Дослідженням технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного та соціально-побутового призначення в урочищі “Атаки” ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району Чернівецької області від 2007 р. встановлено, що схема організації території масиву садівничих ділянок на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі “Атаки”, розроблена згідно розпорядження Кельменецької районної державної адміністрації №309 від 30.09.2005 р. (Т. 1 а.с. 49-71).

Відповідно до пояснювальної записки до технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного та соціально-побутового призначення в урочищі “Атаки” ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району Чернівецької області від 2007 р., масив ділянок запроектований за межами населеного пункту, на землях резервного фонду ОСОБА_5 сільської ради за межами водозахисної смуги р. Дністер та за межами землекористування Новодністровського РУВР (123 відмітка). Площа ділянок вирахувана аналітичним методом і становить: загальна площа - 5,4960 га, в тому числі: для ведення садівництва - 5,4962 га: з них під дорогами - 0,8312 га, під ділянками - 4,6650 га (Т. 1 а.с. 53).

З матеріалів справи видно та не заперечувалося сторонами в судовому засіданні, що земельна ділянка площею 0,0999 га, яку позивачка просила відвести їй у власність, розташована на території ОСОБА_5 сільської ради, урочище “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області та знаходиться за межами території масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного та соціально - побутового призначення в урочищі “Атаки” ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району Чернівецької області.

Відтак, доводи відповідача про те, що схема організації території даного масиву, не передбачає земельні ділянки для садівництва в місці, яке визначене проектом землеустрою, є не обґрунтованими та безпідставними.

Отже, вимога про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради в урочищі “Атаки”, Кельменецького району, Чернівецької області затвердженої розпорядженням державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Стосовно п. “в” оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту п. 2.6 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. та ст. 61 Земельного кодексу України, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, заперечувалося сторонами в судовому засіданні, що в оскаржуваному висновку допущено описку пункту рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2007 р., а саме замість п. 2.5 вказано п. 2.6.

За положеннями ст. 3 Водного кодексу України (далі – ВК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) усі води (водні об'єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать: поверхневі води: природні водойми (озера), водотоки (річки, струмки), штучні водойми (водосховища, ставки) і канали; інші водні об'єкти; підземні води та джерела; внутрішні морські води та територіальне море.

Відповідно до ст. 58 ЗК України та ст. 4 ВК України до земель водного фонду належать землі, зайняті морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об'єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.

Прибережна захисна смуга - частина водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони (ст. 1 ВК України).

Згідно із ст. 60 ЗК України вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності встановлюються прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів; б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів; в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

При крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації.

Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках усіх категорій земель, крім земель морського транспорту.

Аналогічні положення містяться в ст. 88 ВК України.

Статтею 61 ЗК України встановлено, що прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: а) розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; б) зберігання та застосування пестицидів і добрив; в) влаштування літніх таборів для худоби; г) будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів; ґ) влаштування звалищ сміття, гноєсховищ, накопичувачів рідких і твердих відходів виробництва, кладовищ, скотомогильників, полів фільтрації тощо; д) миття та обслуговування транспортних засобів і техніки.

Об'єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватися, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг. Режим господарської діяльності на земельних ділянках прибережних захисних смуг уздовж річок, навколо водойм та на островах встановлюється законом.

Аналогічна приписи також закріплено законодавцем в ст. 89 ВК України.

Отже, з аналізу вищенаведених норм матеріального права, суд приходить до висновку, що прибережні захисні смуги по берегах великих річок встановлюються шириною 100 метрів. Однак, при крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється і становить 200 м. У прибережних захисних смугах уздовж річок забороняється садівництво та городництво.

В судовому засіданні сторонами не заперечували, що річка Дністер відноситься до великої річки.

Як вказувала позивачка в позові та зазначала в судовому засіданні, пункт “д” оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відсутності інформації в матеріалах проекту про межі прибережної захисної смуги не оскаржувався.

Судом встановлено, що рішенням Кельменецької районної ради Чернівецької області V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. “Про перелік земельних ділянок для розміщення об`єктів рекреаційного призначення” затверджено перелік земельних ділянок для розміщення на території району об`єктів рекреаційного призначення з відповідними характеристиками та викопіюваннями. Пунктом п. 2.5 цього рішення рекомендовано районній державній адміністрації не допускати надання земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги ріки Дністер для використання, яке суперечить чинному законодавству та не пов'язане з рекреаційними і туристичними цілями (Т. 1 а.с. 156 - 158).

Згідно додатку №1 до рішення V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. наведено перелік земельних ділянок для розміщення об`єктів рекреаційного призначення на території району. Пунктом 3 до вищевказаного переліку віднесено земельну ділянку орієнтовною площею 13 га на території ОСОБА_5 сільської ради в урочищі “Атаки” за межами населеного пункту Дністрівка.

У додатку №4 до рішення V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. надана характеристика вищевказаної земельної ділянки відповідно до якої зазначено, що розпорядником землі є Кельменецька районна державна адміністрація. Загальна площа - орієнтовно 13 га. Можливе цільове призначення - для рекреаційного призначення. Відповідно до опису земельної ділянки зазначено, що земельна ділянка сільськогосподарського призначення (рілля) орієнтованою площею 13 га. Розташована на правому березі річки Дністер, на території ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району. Конфігурація земельної ділянки - складний багатокутник, ширина ділянки - 250 м, довжина - 1500 м. Схил ділянки південно-східний 3-5 градусів. Земельна ділянка межує на заході - землі запасу сільської ради (пасовище), на сході - землі Новодністровського РУВР, на півночі - землі Хотинського держлісгоспу. Земельна ділянка прилягає до прибережної смуги ріки Дністер.

Доказів скасування рішення Кельменецької районної ради Чернівецької області V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. “Про перелік земельних ділянок для розміщення об`єктів рекреаційного призначення” сторонами до суду не надано, тому воно є чинним.

Судом встановлено, що відповідно до рішення XXVI сесії VI скликання Кельменецької районної ради від 07.10.2015 р. № 539.26-6/15, 10.11.2015 р. Кельменецькою районною державною адміністрацією укладено договір на розробку проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг в урочищі «Атаки» на території ОСОБА_5 сільської ради з ДП «Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою». На даний час роботи з виготовлення та погодження проекту не завершено (Т. 1 а.с. 176 - 185, Т. 3 а.с. 151-154).

Показами свідка ОСОБА_9, який займає посаду в.о. директора ДП «Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» встановлено, що відповідно проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг в урочищі «Атаки» на території ОСОБА_5 сільської ради, який перебуває на стадії погодження, спірна земельна ділянка площею 0,0999 га, яку позивачка просить відвести їй у власність, знаходиться в межах прибережної захисної смуги, оскільки крутизна схилу берега становить більше трьох градусів, а ширина прибережної захисної смуги становить 200 м.

На підтвердження наведеної обставини, відповідачем долучено до матеріалів справи схему розміщення земельної ділянки позивачки по відношенню до прибережної захисної смуги частини території навколо Дністровського водосховища в урочищі «Атаки» на території ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району Чернівецької області (за межами населеного пункту) (Т. 3 а.с. 149).

Дослідженням проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (безоплатно) ОСОБА_1 для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради, урочище “Атаки” Кельменецького району Чернівецької області від 2015 р., розроблений ПП “Захід Зем” встановлено, що в матеріалах проекту відсутня інформація про межі прибережної захисної смуги. На переконання суду, вказаний проект не може встановлювати межі прибережної захисної смуги.

Посилання позивачки та її представника на робочий проект “Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС на територии КЛХ. “Перемога” Келеменецкого района Черновицкой области”, що розроблений Українським державним головним науково дослідним і проектно-вишукувальним інститутом “Укрггідропроект”, як на доказ встановлення в натурі (на місцевості) прибережної захисної смуги, суд відхиляє з наступних підстав.

Згідно зі ст. ст. 1, 20 Закону України «Про землеустрій» проект землеустрою - це сукупність нормативно-правових, економічних, технічних документів щодо обґрунтування заходів з використання та охорони земель, яким встановлюються межі об'єктів землеустрою.

Відповідно до ст. 54 цього Закону робочі проекти землеустрою складаються з метою реалізації заходів з рекультивації порушених земель, консервації деградованих та малопродуктивних угідь, поліпшення сільськогосподарських і лісогосподарських угідь, захисту земель від ерозії, підтоплення, заболочення, вторинного засолення, висушення, зсувів, ущільнення, закислення, забруднення промисловими та іншими відходами, радіоактивними та хімічними речовинами.

Статтею 60 ЗК України встановлено, що межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 р. №486 затверджено Порядок визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них (далі Порядок - №486, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктами 4 та 5 Порядку №486 передбачено, що у межах водоохоронних зон виділяються землі прибережних захисних смуг та смуги відведення з особливим режимом їх використання відповідно до статей 88 - 91 водного кодексу України. Розміри і межі водоохоронних зон визначаються проектом на основі нормативно-технічної документації. Проекти цих зон розробляються на замовлення фізичних та юридичних осіб, узгоджуються з власниками землі, землекористувачами, Мінприроди, Держводагентством та територіальними органами Держземагентства, а на території Автономної Республіки Крим - з органами виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань екології та природних ресурсів, водного господарства та земельних ресурсів і затверджуються відповідними місцевими органами виконавчої влади або виконавчими комітетами рад.

Отже, фактичний розмір і межі прибережної захисної смуги визначені нормами закону, а проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги є лише документом, який включає графічні матеріали та відомості про обчислену площу в розмірі і межах, встановлених законодавством.

Однак відсутність цього проекту та не визначення відповідними органами державної влади на території межі прибережної захисної смуги в натурі само по собі не може вважатись як відсутність самої прибережної захисної смуги та можливість до її встановлення передавати у приватну власність ділянку.

Судом встановлено, що згідно державного акту на право постійного користування землею серія Б №000196 від 30.09.1992 р., Дністровському басейновому водогосподарському об`єднанню передано у постійне користування 2410,6 га землі в межах згідно планом землекористування для водосховища Дністровської ГЕС (Т. 1 а.с. 241 - 242).

На підставі наказу №138 від 21.09.2000 р. Державного комітету по водному господарству, “Про зміну назв басейнових водогосподарських об`єднань”, Дністровське басейнове водогосподарське об`єднання змінено на Дністровське басейнове управління водних ресурсів. Далі на підставі наказу №123 від 14.06.2006 р. Державного комітету по водному господарству “Про ліквідацію Дністровського БУВР і Чернівецького облводгоспу” створено Дністровсько-Прутське басейнове управління водних ресурсів. Дані обставини підтверджуються матеріалами справи, а саме довідкою виданою Дністровсько-Прутським басейновим управлінням водних ресурсів №581 від 13.04.2016 р. (Т. 2 а. с. 48).

В ході судового розгляду справи представники відповідача вказували, що в наявній в архіві Відділу Держгеокадастру у Кельменецькому районі Книзі реєстрації державних актів на право постійного користування землею, відсутній запис про реєстрацію державного акта на право постійного користування землею серії Б №000196 від 03.09.1992 р., який видано Дністровському басейновому водогосподарському об`єднанню. На підтвердження наведеної обставини відповідач надав до суду витяг з Книги реєстрації державних актів на право постійного користування землею (Т. 2 а.с. 81-83).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ПП “Земтехсервіс” протягом 2007 - 2008 р.р. не проводило заходи щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер в урочищі “Атаки” на території ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району за замовленням місцевих органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування не проводив (Т. 2 а.с. 75).

Згідно архівними даних ДП “Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою”, протягом 1990 - 2014 років інститутом не проводились роботи щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер в урочищі “Атаки” на території ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району (Т. 2. а. с. 89).

Згідно листа Кельменецької районної державної адміністрації, в адміністрації відсутні відомості чи підтверджуючі документи про проведення у період з 1990 по 2014 роки робіт щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер в урочищі “Атаки” на території ОСОБА_5 сільської ради Кельменецького району (Т. 2 а.с. 73).

Відповідь аналогічного змісту надано Дністровською сільською радою (Т.2 а.с. 77).

Згідно листа ДП “Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою”, архівний примірник документації із землеустрою, на підставі якої Дністровському басейновому водогосподарському об`єднанню видано державний акт на право постійного користування земельною ділянкою в інституті відсутній (Т. 2 а.с. 79).

Аналогічного змісту надано відповідь відділом Держгеокадастру у Хотинському районі Чернівецької області. Також повідомлено про, те що за період з 1990-2014 р.р. відділом Держгеокадастру у Хотинському районі Чернівецької області не проводились заходи щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер на території Хотинського району (Т.2 а.с. 84).

Згідно відповіді Відділу Держгеокадастру у Сокирянському районі Чернівецької області, у місцевому фонді документація із землеустрою Відділу Держгеокадастру у Сокирянському районі Чернівецької області відсутня документація із землеустрою та державний акт на право постійного користування земельною ділянкою Дністровського басейнового водогосподарського об’єднання на території Сокирянського району. Наявний примірник проекту із землеустрою щодо відведення земель Дністровському басейновому управлінню водними ресурсами річок Дністра, Прута і Сірету під нижнє водосховище ОСОБА_5 гідроакумулюючої електростанції на території Ожівської, Василівської та Волошківської сільських рад. В даній документації із землеустрою відсутні матеріали про встановлення меж захисної смуги р. Дністер на території Сокирянського району та їх геодезичних координат. За період з 1990-2014 р.р. заходи встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер на території Сокирянського району не проводились (Т. 2 а. с. 86).

Згідно інформації Дністровсько-Прутського басейнового управління водних ресурсів №652 від 27.04.2016 р., документація із землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги р. Дністер в урочищі “Атаки” на території Кельменецького району Чернівецької області в управлінні відсутня. Разом з тим, повідомлено, що інститутом “Укргідропроект” розроблений та затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ради народних депутатів від 15.05.1991 р. №117 об`єднаний проект водоохоронної зони Дністровського комплексного гідровузла в межах Сокирянського, Кельменецького, Хотинського районів, у складі якого наявний "Рабочий проект водоохранной зоны правого берега Днестровской ГЭС на територии клм." Перемога" Кельменецького района Черновицкой области", яким встановлено водоохоронну зону та прибережну захисну смугу Дністровського водосховища в урочищі “Атаки” на території Дністровської сільської ради (екземпляр цього проекту знаходиться в управлінні). Винесення в натуру (на місцевість) меж прибережної захисної смуги не проводилось у зв`язку із відсутністю фінансування (Т.2 а.с. 92).

Судом також встановлено, що за результатами розгляду розробленого інститутом “Укргідропроект” об'єднаний проект водоохороннох зони та зони санітарної охорони 2-го та 3-го поясів водосховища Дністровського комплексного гідровузла в межах Сокирянського, Кельменецького, Хотинського районів, погоджень райвиконкомів, а також висновків відповідних обласних служб, 15.05.1991 р. виконком Чернівецької обласної ради народних депутатів прийняв рішення №117 “Про водоохорону та санітарні зони водосховищ Дністровського комплексного гідровузла”, яким затвердив основні показники площ водоохоронної зони та прибережної смуг водосховищ Дністровського комплексного гідровузла.

Згідно п. 6.1 та 6.2 цього рішення зобов'язано Дністровське басейнове водогосподарське об'єднання протягом 1991 - 1992 років винести і закріпити границі прибережної полоси водоохоронної зони на території районів, встановивши водоохоронні попереджувальні знаки, а також довести до землекористувачів: границі водоохоронної зони та другого, третього посівів зони санітарної охорони водосховищ з передачею кожному господарству відповідного планово-картографічного матеріалу (Т.2. а.с. 96-104).

Дослідженням робочого проекту “Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС на територии КЛХ. “Перемога” Келеменецкого района Черновицкой области” судом встановлено, що він не містить відомостей про винесення в натурі (на місцевості) меж прибережних захисних смуг, однак в ньому зазначено, що "согласно заданию в рабочем проекте установлены водоохранная зона и прибережная полоса".

Судом також встановлено, що каталогу координат, згідно якого можна відновити межі прибережної захисної смуги, робочий проект “Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС на територии КЛХ. “Перемога” Келеменецкого района Черновицкой области” не містить. Технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки (прибережної захисної смуги) в натурі (на місцевості) не розроблялася, роботи такі не проводились.

Наказом Міністерства охорони навколишнього середовища України від 05.11.2004 р. №434 затверджено Порядок погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2004 р. за № 1470/10069 (далі - Порядок №434, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2.9 Порядку №434 у разі відсутності належної землевпорядної документації та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об'єктів, природоохоронний орган забезпечує їх збереження, шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених статтею 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 р. № 486 "Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них", з урахуванням конкретної ситуації.

Отже, відсутність окремого проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги оскільки її розміри встановлені законом.

Дана позиція узгоджується із позицією висловленою ОСОБА_10 Судом України при розгляді справи №6-206цс14. Так, при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити із нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 ВК України та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон, суд зазначає наступне.

Таким чином, приймаючи п. “в” оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту п. 2.5 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. та ст. 61 Земельного кодексу України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законами України, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а також з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав свобод та інтересів позивачки, і цілями, на досягнення яких спрямовано це рішення (висновок). Тому позовна вимога в цій частині є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

З огляду на встановлені по справі обставини та наведені норми матеріального права, а також не усунення позивачкою в повній мірі недоліків проекту землеустрою, а саме наведені в п. "в" висновку №797 від 06.07.2015 р., суд вважає, що позовна вимога про визнання протиправним і скасування висновку відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області “Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки” від 15.09.2015 р. за №931, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території ОСОБА_5 сільської ради урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області не підлягає до задоволення.

За наведених обставин, на переконання суду, не підлягає задоволенню також позовна вимога про зобов’язання Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1, для індивідуального садівництва на території ОСОБА_5 сільської ради урочище “Атаки” Кельменецького району, Чернівецької області за № 392 від 15.06.2015 р.

Посилання позивачки та її представника на висновок № 787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а, суд відхиляє з наступних підстав.

Згідно із ст. 2 Закону України “Про судову експертизу” від 25.02.1994 р. № 4038-XII (далі - № 4038-XII) законодавство України про судову експертизу складається із цього Закону, інших нормативно-правових актів.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ (ч. ст. 7 Закону № 4038-XII).

Статтею 12 Закону № 4038-XII визначено обов'язки судового експерта. Незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов'язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок; 2) на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз'яснення щодо даного ним висновку; 3) заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Інші обов'язки судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

Відповідно до ст. 13 Закону № 4038-XII незалежно від виду судочинства судовий експерт має право: 1) ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи, і подавати клопотання про надання додаткових матеріалів; 2) вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; 3) з дозволу особи або органу, які призначили судову експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих чи судових дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи; 4) подавати скарги на дії особи, у провадженні якої перебуває справа, якщо ці дії порушують права судового експерта; 5) одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням; 6) проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом. Інші права судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 р. за №705/3145.

Відповідно до п. 1.2.11 Інструкції згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Пунктом 4.7. Інструкції встановлено, що якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної експертної установи, її керівник повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Отже, якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів експертної установи, її керівник повідомляє про це орган, який призначив експертизу та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.06.2017 р. призначено в адміністративній справі № 824/16/16-а комплексну земельно-технічну експертизу та експертизу з питань землеустрою. Проведення комплексної земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою доручено СП “Західно - Український Експертно-Консультативний центр”.

Пунктом 4 резолютивної частини ухвали попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 та ст. 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від покладених на нього обов’язків.

Дослідженням висновку № 787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а встановлено, що СП “Західно - Українським Експертно-Консультативним центром” проведення судової земельно-технічної експертизи доручено судовому експерту ОСОБА_6, свідоцтво №911 від 30.06.1999 р. видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.

З висновку № 787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а видно, що експертною установою залучено до проведення експертизи інженера-геодезиста ОСОБА_12, який проводив виміри земельної ділянки та інженера-землевпорядника ОСОБА_13П, який розглядав питання із землеустрою.

Однак, в порушення п. 4.7 Інструкції вказаних осіб експертною установою залучено без повідомлення Чернівецького окружного адміністративного суду.

Крім того, у висновку №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а відсутні відомості про попередження залучених осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 та ст. 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від покладених на них обов’язків. Відсутні у висновку №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а також відомості про те, що залучені особи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є судовими експертами.

Частиною 1 ст. 46 КАС України встановлено, що сторонами по справі є позивач та відповідач.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції експерту забороняється: проводити експертизу без письмової вказівки керівника (заступника керівника) експертної установи, керівника структурного підрозділу; передоручати проведення експертизи іншій особі; самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно; вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами; вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи; зберігати матеріали справ та об'єкти експертних досліджень поза службовим приміщенням.

З дослідженого судом висновку № 787 судом встановлено, що в порушення п. 2.3 Інструкції, ПП “Захід-Зем” згідно листа №4 від 26.01.2017 р. надало експерту електронний носій (СD диск) із обмінним файлом на спірну земельну ділянку та інші об`єкти для дослідження (Т. 2 у розділі 2 абзац 4 а.с. 217).

Відповідно до ст. 110 КАС України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожен експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. Загальний висновок роблять експерти, компетентні в оцінці отриманих результатів і формулюванні єдиного висновку. У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 109 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім’я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків. Якщо під час підготовки висновку експерт встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Отже, комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожен експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. Загальний висновок роблять експерти, компетентні в оцінці отриманих результатів і формулюванні єдиного висновку.

Дослідженням висновку № 787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а встановлено, що судовим експертом ОСОБА_6 проведено тільки земельно-технічну експертизу, в той же час комплексна земельно-технічна експертиза та експертиза з питань землеустрою СП “Західно - Українським Експертно-Консультативним центром” не проведена, про причини не проведення суд не повідомлено.

Дослідженням висновку №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а встановлено, що експерт на запитання чи знаходиться земельна ділянка, на яку ОСОБА_1Є у 2015 р. ПП “Захід-Зем” розроблено проект землеустрою за №392 щодо відведення земельної ділянки на території Дністровської сільської ради, урочище “Атаки” Кельменецького району Чернівецької області в межах прибережної захисної смуги Дністровського водосховища не дає чіткої відповіді. Вказує, що найбільш ймовірно, що вищевказана земельна ділянка не входить у межі прибережної захисної смуги, яка визначена робочим проектом “Водоохоронная зона правого берега водохранилища Днестровськой ГЕС на території КЛХ. “Перемога” арх. 33.63-314-87-МВХ. Однак підтверджує, що в робочому проекті відсутні відомості про винесення в натурі (на місцевості) меж прибережних захисних смуг.

Суд, також зазнає, що експертом не надано чіткої відповіді на запитання який розмір повинна становити прибережна захисна смуга до спірної земельної ділянки.

У письмових поясненнях експерт ОСОБА_6 вказує, що у п. 1.2.11 Інструкції надано визначення комплексній експертизі та зазначено, що до проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціальних експертних установах. З огляду на ці обставини для проведення експертизи директором СП "Західно-Українського Експортно-Консультативного Центру" залучено інженера-гедеозиста ОСОБА_12 та інженера-землевпорядника ОСОБА_13

У письмових поясненнях також вказано, що прибережна смуга визначена проектом "Водоохоронная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС" від 1987 р., який затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ради народних депутатів від 15.05.1991 р. №117 на відстані 100 м від водного об`єкта і його урізу води.

Однак, оскільки у проекті відсутні відомості про здійснення робіт із винесення в натурі (на місцевості) меж прибережних захисних смуг, а також інформація про каталоги координат, кути поворотів, електронні межі водоохоронної зони, прибережної смуги і земель, що передані в постійне користування водокористувачу згідно державного акту на постійне користуванняі землею, тому надати відповідь про те чи перебуває спірна земельна ділянка у прибережній захисній смузі у категоричній формі надати не можливо, а тільки з ймовірністю, адже по нанесеній лінії (що має товщину 1 мм), яка проходить по правому краю дороги, не представляється чітко встановити межу прибережної смуги Дністровського водосховища, що допускає виникнення малої похибки.

Судовим експертом ОСОБА_6 в наданих до суду письмових пояснення вказаує, що у вищевказаному проекті відсутні каталоги координат межі прибережної захисної смуги, оскільки на час його розроблення Водний кодекс УРСР 1972 р. не передбачав такої, обов`язкової вимоги, яка передбачена на даний час Законом України "Про землеустрій". Та повідомлено, що на спірну земельну ділянку існують 2 документації від 1987 р. і 2007 р., якими визначено межі прибережної захисної смуги водного об`єкта та норми ст. 60 Земельного кодексу України від 2001 р. і ст. 88 Водного кодексу України від 1995 р., якими вже передбачено встановлення ширини такої смуги, з урахуванням водного об`єкта - 100 м, та подвоєння її при крутизні схилу більш ніж 3 градуси. При цьому земельним і водним кодексом не конкретизовано, крутизна якого об`єкта береться за точку відліку схил берега чи схил русла водного об`єкта. З огляду на ці обставини, нею зроблено висновок, що за наявності погодженої і затвердженої документації із землеустрою, якою визначено прибережну захисну смугу, при вирішенні спору щодо належності земельної ділянки яка пропонується передати у власність, слід користуватись відомостями про межі і ширину прибережної захисної смуги, яка зазначена і встановлена у таких проектах, що в подальшому були затверджені в установленому порядку. У разі відсутності у документації із землеустрою такої інформації, межі прибережної захисної смуги треба визначати відповідно до норм, які передбачені ст. ст. 60 ЗК України і 88 Водного кодексу України (Т. 4 а.с. 1-4).

Отже, на переконання суду, висновки надані експертом у висновок №787 не відповідають обставинам справи, є нечіткими та допускають двозначність у їх трактуванні.

Статтею 108 КАС України встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Відповідно до ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно ст. ст. 74 та 75 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи докази, які є в справі, а також достатність і взаємний зв'язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що комплексну земельно-технічну експертизу та експертизу з питань землеустрою проведено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому суд відхиляє висновок №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі №824/16/16-а.

Інші доводи позивачки та її представника щодо протиправності оскаржуваних висновків, суд вважає необґрунтованими, оскільки вони не вказують на наявність підстав для задоволення позову, спростовуються матеріалами справи та суперечать наведеним нормам права.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб’єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову позивачкою понесено судові витрати у розмірі 8532,60 грн, що складається із судового збору у розмірі 1653,60 грн за три вимоги немайнового характеру (551,20 грн х 3) та витрат за проведення судової земельно-технічної експертизи в розмірі 6879,00 грн, що підтверджується квитанціями №84 від 18.01.2016 р. №27 від 15.05.2017 р. та №61 від 22.11.2017 р. (Т. 1 а.с. 44, Т. 3. а. с. 81,82)

Враховуючи те, що позов задоволено частково, задоволено одну позовну вимогу з трьох, суд вважає, що наявні підстави для стягнення на користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Чернівецької області судового збору та витрат за проведення судової земельно-технічної експертизи у розмір 2844,20 грн (6879,00 грн/3).

Керуючись ст. ст. 19, 68, 129 Конституції України, ст. ст. 2, 5, 6, 9, 14, 19, 72 - 77, 90, 241, 246, 250 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 06.07.2015 р. за №797, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для індивідуального садівництва на території ОСОБА_5 сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області в частині відмови з підстав:

- відсутності підписів суміжних землекористувачів в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання;

- накладання земельної ділянки на об’єкти нерухомості;

- невідповідності положень проекту технічній документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об’єктів оздоровчого та рекреаційного і соціально-побутового призначення на території ОСОБА_5 сільської ради, в урочищі "Атаки" Кельменецького району Чернівецької області затвердженої розпорядженням районної державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами.

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати в сумі 2844,20 грн за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Чернівецької області (вул. Героїв Майдану, 194-А, м. Чернівці, код ЄДРПОУ 39909396).

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Згідно ст. 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У відповідності до ст. ст. 293, 295 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Вінницького апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення (з урахуванням вимог п.п. 15.5 п. 15 Розділу 7 Перехідних положень КАС України).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.К. Левицький

Повне судове рішення складено 19.03.2018 р., з урахуванням вихідних та святкових днів.