Рішення № 72827478, 19.03.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4852/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді – Кравченка М.М.,

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» (вул. Успенська, 39/1, офіс 3, м. Одеса, 65014) до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107), треті особи: Державна архітектурно-будівельна інспекція України (бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133) та Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬКАРІМ-БУД» (вул. Успенська, 39/1, офіс 6, м. Одеса, 65014), про визнання дій протиправними, скасування наказу від 05.09.2017 року № 239 П, рішення від 27.09.2017 року, припису від 29.09.2017 року, постанови від 13.10.2017 року № 173/1015-05/1-9552, -

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, треті особи: Державна архітектурно-будівельна інспекції України та Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬКАРІМ-БУД», в якій просило суд з урахуванням уточнень: визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо видачі наказу № 239 П від 05.09.2017 року «Про проведення позапланової перевірки», оформлення направлення для проведення позапланового заходу за № 1210 від 05.09.2017 року, прийняття рішення від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року, складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, видачі припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та складання постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року; скасувати наказ № 239 П від 05.09.2017 року «Про проведення позапланової перевірки», виданий Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області; скасувати рішення від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, виданих 31.07.2015 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, прийняте Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області; скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року із вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства до 09.10.2017 року, виданий Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області; скасувати Постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року, видану Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.

05.09.2017 року заступником директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1 було видано наказ № 239 П про проведення позапланової перевірки на об’єкті будівництва: будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торговельного призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, 1 черга будівництва, житловий будинок. Предметом перевірки відповідно до наказу є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Із змісту наказу вбачається, що він виданий у відповідності до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі скарги гр. ОСОБА_2 від 01.09.2017 року вх. № А-1070.

Позивач вважає, що заступник директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1 безпідставно та неправомірно видав наказ за № 239 П від 05.09.2017 року про проведення позапланової перевірки, а також оформив направлення для проведення позапланового заходу з порушеннями норм діючого законодавства. Ознайомившись із скаргою ОСОБА_2, яка стали підставою для видання наказу № 239 П від 05.09.2017 року, підписаного заступником директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1, позивачем було встановлено, що вказана скарга не містить у собі жодного обґрунтування та доказу щодо порушення ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які б стали підставою для проведення позапланового заходу. Представникам ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» не було надано копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю) на проведення такої перевірки.

02.10.2017 року із засобів масової інформації позивачу стало відомо про те, що головним інспектором будівельного нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 27.09.2017 року було прийнято рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, виданих 31.07.2015 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Також, на адресу ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» поштою від Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшов лист за вихідним № 1015-05/1-9085 від 03.10.2017 року, зі змісту якого вбачається, що Департаментом ДАБІ в Одеській області в межах повноважень проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на об’єкті за адресою: будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торговельного призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, площа Ольгіївська, 7, 9 (1 черга будівництва). У листі зазначено, що оскільки ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» відмовилось від підпису матеріалів перевірки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 23.05.2011 року Департамент ДАБІ в Одеській області надсилає ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» у додатку матеріали перевірки та повідомляє про необхідність прибути до Департаменту 13.10.2017 року о 15:30 для розгляду справи по суті. До листа були додані наступні матеріали: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, відповідно до яких 29.09.2017 року представник за довіреністю ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» ОСОБА_3 не допустив посадових осіб Державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкт будівництва: будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торговельного призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, площа Ольгіївська, 7, 9 (1 черга будівництва), для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Приватне підприємство «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» вважає, що Департамент ДАБІ в Одеській області без достатніх правових підстав намагався провести позапланову перевірку 29.09.2017 року на об’єкті будівництва, а тому дії щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року є протиправними. А відтак припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року підлягає скасуванню. Також, є протиправною та підлягає скасуванню з тих самих підстав і постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року, яка надійшла на адресу ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» поштою від Департаменту ДАБІ в Одеській області 02.11.2017 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.01.2018 року адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, треті особи: Державна архітектурно-будівельна інспекція України та Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬКАРІМ-БУД», про визнання дій протиправними, скасування наказу від 05.09.2017 року № 239 П, рішення від 27.09.2017 року, припису від 29.09.2017 року, постанови від 13.10.2017 року № 173/1015-05/1-9552 було призначено до розгляду в спрощеному позовному провадженні з повідомленням (викликом) сторін, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п’ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

Станом на час розгляду справи відзиву на позовну заяву від відповідача до суду не надходило.

Відповідно до ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб’єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Згідно з ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.10.2017 року було задоволено клопотання Приватного підприємства «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» про забезпечення адміністративного позову та зупинено дію наказу № 239 П від 05.09.2017 року «Про проведення позапланової перевірки» та рішення від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень від 31.07.2015 року стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, виданих Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, до ухвалення рішення в адміністративній справі.

В письмових поясненнях Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬКАРІМ-БУД» зазначило, що скарга гр. ОСОБА_2 від 01.09.2017 року не відповідає вимогам ст.5 Закону України «Про звернення громадян», оскільки не підписана скаржником, а також не зазначено місце його проживання, у скарзі зазначено лише адресу для листування: АДРЕСА_1, проте вказане місце знаходиться на значній відстані від будівельного майданчику, розташованого за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9. Ознайомившись із змістом скарги ОСОБА_2 вбачається, що вказана скарга не містить у собі жодного обґрунтування та доказу щодо порушення ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які б стали підставою для проведення позапланового заходу, в заяві взагалі не йде мова про будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» вважає, що видаючи оскаржуваний наказ Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не дотримався основних принципів державного контролю, визначених ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме принципу об’єктивності та неупередженості здійснення державного контролю, неприпустимості проведення перевірок суб’єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв, і принципу здійснення державного контролю лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом. Крім того, приймаючи рішення від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, виданих 31.07.2015 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зазначив, що вказані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки надані на основі генерального плану населеного пункту, який згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту, а не на основі плану зонування території чи детального плану території, які відповідно до ч.1 ст.18 та ч.4 ст.19 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначають містобудівні умови та обмеження використання території для містобудівних потреб, що є порушенням п.6 ч.1 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» вважає такий висновок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області необґрунтованим, а відтак рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки посадові особи Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області приймаючи таке рішення посилались на норму закону, яка на момент видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а саме 31.07.2015 року втратила чинність.

Також, ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» вважає обґрунтованими вимоги позивача щодо скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та скасування постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року так, як викладені в листі Департаменту ДАБІ в Одеській області від 03.10.2017 року та в матеріалах перевірки обставини не відповідають дійсності, оскільки представник ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» - ОСОБА_3 29.09.2017 року на об’єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, площа Ольгіївська, 7, 9 не знаходився, не був присутній при складанні зазначених вище матеріалів перевірки, а перебував у відрядженні, що підтверджується відповідним наказом керівника ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД», тому не мав змоги відмовлятися від підпису в матеріалах перевірки та від їх отримання.

В судове засідання, призначене на 13.03.2018 року, сторони не з’явилися.

Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з’явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Суд, з урахуванням ч.3 ст.194 та ч.9 ст.205 КАС України, вирішив розглянути вказану справу в письмовому провадженні.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» є замовником будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торговельного призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський р-н., вул. Болгарська, 87, пл. Олексіївська, 7, 9, а генеральним підрядником виступає Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬКАРІМ-БУД».

05.09.2017 року Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі скарги гр. ОСОБА_2 від 01.09.2017 року № А-1070 прийняв наказ № 239 П «Про проведення позапланової перевірки».

Відповідно до вказаного наказу від 05.09.2017 року № 239 П було вирішено провести позапланову перевірку на об’єкті будівництва: будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торговельного призначення та підземним паркінгом за адресою: вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, 1 черга будівництва, житловий будинок (ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ»), предмет перевірки – дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На підставі вказаного наказу від 05.09.2017 року № 239 П Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видав направлення для проведення позапланової перевірки від 05.09.2017 року № 1210, відповідно до якого головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу направляється для здійснення позапланової перевірки на об’єкті будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торговельного призначення та підземним паркінгом за адресою: вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, 1 черга будівництва, житловий будинок (ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ»).

27.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було прийнято рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 31.07.2015 року стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Приймаючи рішення від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки посадові особи Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зазначили, що вказані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки надані на основі генерального плану населеного пункту, який згідно з ч. 1 ст.17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту, а не на основі плану зонування території чи детального плану території, які відповідно до ч.1 ст.18 та ч.4 ст.19 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначають містобудівні умови та обмеження використання території для містобудівних потреб, що є порушенням п.6 ч.1 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

27.09.2017 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, в якому вказано про порушення ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, а саме представник за довіреністю ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» ОСОБА_3 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкт будівництва за адресою: будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9 (1 черга будівництва).

Також, 27.09.2017 року Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому вказано про порушення ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також зазначено, що відповідальність за вказані порушення передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім того, 29.09.2017 року Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видав припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагав ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» усунути порушення вимог законодавства до 09.10.2017 року.

13.10.2017 року Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийняв постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552, відповідно до якої ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 50520,00 грн.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши законність дій та рішень відповідача, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об’єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб’єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об’єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об’єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об’єкта; 4) перевірка виконання суб’єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб’єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з п.1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб’єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб’єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об’єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов’язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об’єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім’я та по батькові і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Згідно з ч.5 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб’єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч.8 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб’єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб’єктом господарювання у документі обов’язкової звітності, крім випадків, коли суб’єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов’язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов’язаний повідомити суб’єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п’яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб’єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов’язані пред’явити керівнику чи уповноваженій особі суб’єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб’єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред’явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб’єктом господарювання документів обов’язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем’єр-міністра України про перевірку суб’єктів господарювання у відповідній сфері у зв’язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов’язано з діяльністю суб’єкта господарювання. Під час проведення позапланового заходу з’ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов’язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб’єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

В поданій скарзі ОСОБА_2 від 01.09.2017 року № А-1070, яка була підставою для видання наказу від 05.09.2017 року № 239 П, зазначила, що поряд з її будинком ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» проводяться будівельні роботи за адресою м. Одеса, вул. Болгарська, 87, цілодобово, в зв’язку з чим просила Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області провести перевірку щодо дотримання норм законодавства в сфері містобудування, надати інформацію щодо отримання дозвільних та погоджувальних документів, надати інформацію про результати проведеної перевірки відповідно до законодавства України.

Разом з цим, суд погоджується з позивачем, що вказана зава не містить у собі належного обґрунтування та доказів щодо порушення ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які б стали підставою для проведення позапланового заходу (перевірки).

Крім того, представникам ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» не було надано копію погодження Державної архітектурно-будівельної інспекції України на проведення такої перевірки.

З урахуванням зазначеного, суд погоджується з позивачем, що видаючи оскаржуваний наказ від 05.09.2017 року № 239 П відповідач не дотримався основних принципів державного контролю, визначених ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме принципу об’єктивності та неупередженості здійснення державного контролю, неприпустимості проведення перевірок суб’єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв, принципу здійснення державного контролю лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Таким чином, наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 05.09.2017 року № 239 П «Про проведення позапланової перевірки» є протиправним та належить до скасування.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. На підставі затвердженого генерального плану населеного пункту розробляється план земельно-господарського устрою, який після його затвердження стає невід’ємною частиною генерального плану. Послідовність виконання робіт з розроблення генерального плану населеного пункту та документації із землеустрою визначається будівельними нормами, державними стандартами і правилами та завданням на розроблення (внесення змін, оновлення) містобудівної документації, яке складається і затверджується її замовником за погодженням з розробником. У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об’єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об’єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів.

Згідно з ч.4 ст.19 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» детальний план території визначає: 1) принципи планувально-просторової організації забудови; 2) червоні лінії та лінії регулювання забудови; 3) функціональне призначення, режим та параметри забудови однієї чи декількох земельних ділянок, розподіл територій згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами; 4) містобудівні умови та обмеження (у разі відсутності плану зонування території) або уточнення містобудівних умов та обмежень згідно із планом зонування території; 5) потребу в підприємствах і закладах обслуговування населення, місце їх розташування; 6) доцільність, обсяги, послідовність реконструкції забудови; 7) черговість та обсяги інженерної підготовки території; 8) систему інженерних мереж; 9) порядок організації транспортного і пішохідного руху; 10) порядок комплексного благоустрою та озеленення, потребу у формуванні екомережі; 11) межі прибережних захисних смуг і пляжних зон водних об’єктів (у разі відсутності плану зонування території).

Відповідно до п.6 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до 1 січня 2015 року рішення щодо визначення та надання містобудівних умов і обмежень на територіях, де відповідно до цього Закону не затверджені плани зонування або детальні плани територій, приймають уповноважені органи містобудування та архітектури з урахуванням попередніх планувальних рішень у межах встановленого законодавством строку.

Згідно з ч.4 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об’єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відповідно до ч.5 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об’єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об’єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об’єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам’яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об’єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об’єктів транспорту, зв’язку, інженерних комунікацій, відстані від об’єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Згідно з п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.07.2011 року за № 912/19650, підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

З урахуванням зазначеного, суд погоджується з позивачем, що в даному випадку визначення та надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на підставі генерального плану населеного пункту є можливим, якщо він містить актуальні проектні рішення на територію перспективного будівництва.

З огляду на матеріали справи суд встановив, що містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки щодо будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 31.07.2015 року за № 01-06/889 з посиланням на Генеральний план м. Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради № 6489 від 25.03.2015 року, рішення Одеської міської ради від 04.07.2007 року № 1392-V про затвердження «Містобудівного обґрунтування внесення змін в проект детального планування території мікрорайону «А» жилого району «Молдованка 1-4» в кварталі, обмеженому вулицями: Лазарева, Болгарська, пл. Олексіївська, провулок Високий у м. Одесі».

На підставі цих містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки було розроблено проектну документацію, яка відповідно до експертного звіту ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза» від 07.12.2015 року за № 7-106-15-ЕП/КО розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об’єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку з відповідними технічними показниками, в результаті чого 29.12.2015 року замовнику ПП «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» та генеральному підряднику ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» було надано від Державної архітектурно-будівельної інспекції України дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 114153634205 щодо будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, 1 черга будівництва, житловий будинок.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, містобудівні умов та обмеження забудови земельної ділянки щодо будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, були видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради у відповідності до норм законодавства.

Відповідно до п.16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно з п.17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов’язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до п.22 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Як вже було зазначено вище, зі з місту акту перевірки, протоколу та припису від 29.09.2017 року вбачається, що представник за довіреністю ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» ОСОБА_3 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкт будівництва за адресою: будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9 (1 черга будівництва).

Згідно з ч.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» плановий чи позаплановий захід щодо суб’єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Відповідно до п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Разом з цим, згідно з наказом ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» № 09/17 від 26.09.2017 року ОСОБА_3 була відряджена терміном на чотири календарних дні з 27.09.2017 року по 30.09.2017 року до УБТЕ в м. Києві для укладення угоди щодо проведення експертизи проекту будівництва та реєстрації вихідних даних на проектування об’єкту будівництва.

Таким чином, суд погоджується з позивачем та третьою особою, що представник за довіреністю ТОВ «АЛЬКАРІМ-БУД» ОСОБА_3 не знаходилася та не була присутня при складенні акту, протоколу та припису від 29.09.2017 року, оскільки перебувала у відрядженні, а відтак не мала змоги відмовитися від підпису в матеріалах перевірки.

З урахуванням зазначеного, ну думку суду, Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області без достатніх правових підстав намагався 29.09.2017 року провести позапланову перевірку на об’єкті будівництва за адресою: вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9.

Таким чином, дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо видачі наказу № 239 П від 05.09.2017 року, оформлення направлення № 1210 від 05.09.2017 року, прийняття рішення від 27.09.2017 року, складання акту від 29.09.2017 року, складання протоколу від 29.09.2017 року, видачі припису від 29.09.2017 року та складання постанови № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року є протиправними. А оскаржувані наказ № 239 П від 05.09.2017 року, рішення від 27.09.2017 року, припис від 29.09.2017 року та постанова № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року належать до скасування.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, «Онер’їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов’язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах.

Крім того, ЄСПЛ у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що «принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії». З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час розгляду справи відповідач не надав доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного підприємства «ІНТЕРІНВЕСТСТРОЙ» (вул. Успенська, 39/1, офіс 3, м. Одеса, 65014) до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107), треті особи: Державна архітектурно-будівельна інспекція України (бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133) та Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬКАРІМ-БУД» (вул. Успенська, 39/1, офіс 6, м. Одеса, 65014), про визнання дій протиправними, скасування наказу від 05.09.2017 року № 239 П, рішення від 27.09.2017 року, припису від 29.09.2017 року, постанови від 13.10.2017 року № 173/1015-05/1-9552 - задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо видачі наказу № 239 П від 05.09.2017 року «Про проведення позапланової перевірки», оформлення направлення для проведення позапланового заходу № 1210 від 05.09.2017 року, прийняття рішення від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року, складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, видачі припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та складання постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року.

3. Скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 239 П від 05.09.2017 року «Про проведення позапланової перевірки».

4. Скасувати рішення Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 27.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Болгарська, 87, площа Олексіївська, 7, 9, виданих 31.07.2015 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради.

5. Скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року.

6. Скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 173/1015-05/1-9552 від 13.10.2017 року.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя М.М. Кравченко