Постанова № 72795344, 12.03.2018, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року Справа № 916/2171/17м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Величко Т.А.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о.керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №138 від 07.02.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2018р. )

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від ПАТ «Одесагаз» - Печериця В.П. - адвокат, за ордером; Юзик В.В. - адвокат, за дорученням;

від ТОВ «Роксолана» - Лашкул В.Т. - директор; Цимбал О.П. - адвокат, за довіреністю;

приймає участь експерт ОСОБА_5

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одесагаз»

на рішення господарського суду Одеської області від 08 листопада 2017 року

у справі №916/2171/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «Одесагаз»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Роксолана»

про стягнення 922024,94грн., -

суддя суду першої інстанції: Никифорчук М.І.

час і місце ухвалення рішення: 08.11.2017р., 12год. 00хвил., м.Одеса, господарський суд Одеської області, зал судових засідань №15

повний текст рішення складений 13.11.2017р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 16.01.2018р., 01.02.2018р., 08.02.2018р.,22.02.2018р. та 07.03.2018р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 12.03.2018р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

04.09.2017р. Публічне акціонерне товариство «Одесагаз» (надалі - позивач, ПАТ «Одесагаз») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Роксолана» (надалі - відповідач, ТОВ «Роксолана»), в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь 922024,94грн. вартості не облікованого об'єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог ПАТ «Одесагаз» зазначило, що 01.04.2016р. між ПАТ «Одесагаз» та ТОВ «Роксолана» було укладено типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до його умов. 28.02.2017р. у ході перевірки комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), представниками УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» за адресою вул.Генуезька, 24а(24/1) у м.Одесі було виявлено порушення відповідачем, як споживачем природного газу, п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) здійснене шляхом прихованих заходів. Відповідачем порушено пп. 3 пункт 1 глави 2 розділу ХI Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС) - а саме виявлено наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильнику газу Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084, який встановлено на об'єкті відповідача - ТОВа «Роксолана», за адресою: вул. Генуезька, 24/1, м.Одеса, про що складено Акт про порушення №117 від 28.02.2017р., який підписано керівником ТОВа «Роксолана» із зауваженням. На замовлення позивача була проведена експертиза лічильника газу, у висновку судового експерта №11-Т від 14.04.2017р. зазначено, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 було змінено з метою зменшення обертів суматора (абз.8 стор.11 висновку експертного дослідження). На підставі Акту про порушення було прийнято рішення комісії ПАТ «Одесагаз» і здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості, вартість складає суму позовних вимог по даній справі.

07.11.2017р. ТОВ «Роксолана» подало суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову.

Рішенням господарського суду Одеської області від 08.11.2017р. (суддя Никифорчук М.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми пунктів 1,2, 4, 7 глави 9 Розділу Х, глави 5 Розділу ХІ, глави 10 Розділу Х, п.1 глави 2 Розділу ХІ, п.1 глави 4 Розділу ХІ,п.8 глави 5, п.4 глави 1 розділу І, п.10 гл.5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та вмотивоване наступним. Як зазначено в позовній заяві, 04.04.2017р. засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення позивачем, щодо розгляду акту про порушення №117 від 28.02.2017 р. перенесено на 04.05.2017р. Відомості про належне повідомлення відповідача про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії 04.04.2017р. та 04.05.2017р. у матеріалах справи відсутні. Виправлення в Акті про порушення №117 від 28.02.2017р. дати засідання комісії з 03.03.2017р. на 04 квітня 2017 р. обумовлені відбитком штампу юридичного відділу позивача судом не визнаються за належне повідомлення споживача, позаяк: по-перше, невідомі правові підстави внесення такого виправлення, по-друге, у примірнику акту відповідача, засвідчену копію якого надано ним суду, відсутні будь-які виправлення і міститься дата засідання комісії 03.03.2017р. (доказів проведення якого позивачем суду взагалі не надано), а також і у Протоколі №63 від 28.02.2017р. (що складено одночасно із вказаним актом про порушення від 28.02.2017р. і є додатком до нього) позначено дату засідання комісії 03.03.2017р. Надані позивачем су в якості доказів повідомлення відповідача про проведення експертизи 14.03.2017р. - копія листа від 06.03.2017р. № 839/24 та поштової квитанції з відбитком печатки за 06.03.2017р., судом в якості належних доказів повідомлення відповідача не приймаються, позаяк у квитанції позначено, що поштове відправлення рекомендоване, з повідомленням, проте до суду не надано ані доказів вручення повідомлення ані чеку РРО поштового відділення відповідної дати, щодо вказаного листа. Отже, докази дотримання позивачем вимог п.8 гл.5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем щодо необхідності повідомлення споживача про час і місце розгляду Акту про порушення, засідання комісії, проведення експертизи у справі відсутні. Матеріали справи свідчать про те, що комісією з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акту №117 від 28.02.2017р. на підставі результатів експертизи, проведеної відповідачем 14.03.2017р. та висновку криміналістичної експертизи ОНДЕКЦ від 19.04.2017р. №11-Т. Суд зазначає, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084, належними доказами не доведено, і, належних доказів сповіщення відповідача про засідання комісії 14.03.2017 р., 04.04.2017р., 04.05.2017р. суду не надано. За таких обставин, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погодившись з рішенням суду від 08.11.2017р., ПАТ «Одесагаз» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначив, що рішення є незаконним, необгрунтованим та таким, яке ухвалено без належної, повної та всебічної оцінки доказів, що були надані ПАТ «Одесагаз» під час розгляду справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом проігноровано той факт, що саме наявність підозри щодо невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (засобу вимірювальної техніки), підтвердити яку можливо лише у результаті проведення експертизи ЗВТ відповідно до вимог Кодексу ГРМ. Представники Оператора ГРМ не є кваліфікованими спеціалістами, які безпомилково можуть визначити факт несанкціонованого втручання в ЗВТ безпосередньо на об'єкті споживача;

- під час розгляду справи не ставилося питання щодо повідомлення відповідача про перенесення дати засідання комісії на 04.04.2017р. Також позивач у позовній заяві звертав увагу суду, що Кодексом газорозподільних систем не передбачено повідомлення споживача про подальші перенесення засідання комісії. Приписи Кодексу ГРМ з даного питання судом у рішенні не наводяться оскільки відсутні у ньому. Дана обставина свідчить про те, що судом було неповно вивчено приписи Кодексу ГРМ щодо розгляду комісією Оператора ГРМ актів про порушення;

- судом було проігноровано, що відповідач не заперечував проти проведення незалежної експертизи засобу вимірювальної техніки після проведення експертизи сервісним центром ПАТ «Одесагаз» за участю представника ДП «Одесастандартметрологія». Дана обставина підтверджується наявною у матеріалах справи копією заяви директора ТОВ «Роксолана» від 14.03.2017р.;

- судом допущено помилку у частині застосування норм Кодексу ГРМ стосовно необхідності повідомлення споживача про час і місце розгляду Акту про порушення шляхом направлення споживачу другого примірника акту від підписання якого споживач відмовився до порядку повідомлення споживача про час і дату проведення експертизи лічильника, що також свідчить про неналежне застосування норм матеріального права при вирішенні господарського спору; суд жодним чином не обґрунтовує свій висновок щодо обов'язкової наявності доказів вручення повідомлення та чеку РРО поштового відділення відповідної дати щодо листа- повідомлення про час і дату проведення експертизи ЗВТ з посиланням на норми Кодексу ГРМ;

- ПАТ «Одесагаз» виконало усі залежні від нього заходи щодо повідомлення споживача про перенесення експертизи ЗВТ на іншу дату та час, що підтверджується листом за вих.№839/24 від 06.03.2017р. та квитанцією від 06.03.2017р. про відправлення рекомендованого листа з повідомленням про вручення, а разом з тим і перенесення дати засідання комісії з розгляду акту про порушення листом за вих. № 876/24 від 06.03.2017р.;

- у рішенні суду зазначається, що висновком експертного дослідження №11-Т від 19.04.2017р. не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, проте у позовній заяві було наявне пряме посилання на висновок експерта стосовно того, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника споживача було замінено з метою зменшення обертів суматорів; при направленні лічильника газу на експертне дослідження не ставилося питання щодо придатності або непридатності лічильника до подальшої експлуатації. Непридатність лічильника до подальшої експлуатації була підтверджена раніше довідкою ДП "Одесастандартметрологія" від 14.03.2017р.;

- несанкціоноване втручання в конструкцію ЗВТ з метою заміни його внутрішніх деталей було здійснено в результаті порушення пломби суматорів, підозру щодо невідповідності якої і було виявлено представниками ПАТ «Одесагаз». Комісією не може бути встановлений факт підробки пломби суматора, оскільки огляд лічильника під час експертизи не передбачає порівняння пломб досліджуваного лічильника з пломбами інших лічильників. А зважаючи на перевищення допустимої похибки вимірювання обсягу природного газу лічильником відповідача більш ніж у 6 раз комісією з розгляду актів про порушення було прийнято обґрунтоване рішення щодо проведення додаткового експертного дослідження лічильника у спеціалізованій установі;

- у рішенні суду зазначається, що засідання комісії з розгляду актів про порушення відбувалися 14.03.2017р., 04.04.2017р. та 04.05.2017р. Однак 14.03.2017р. проводилася експертиза ЗВТ, а не засідання комісії з розгляду актів про порушення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.11.2017р прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

16.01.2018р. ТОВ «Роксолана» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, якому просило залиши оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. У відзиві відповідач, зокрема, зазначив що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту втручання саме відповідачем у роботу газового лічильника, а отже підстави для стягнення з ПАТ «Роксолана» коштів у сумі 922024,94грн. відсутні.

24.01.2018р. скаржник подав Одеському апеляційному господарському суду доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначив наступне. Згідно висновку експертного дослідження від 11.04.2017р. №11-Т, копія якого наявна у матеріалах справи, при порівняні лічильника газу споживача з лічильником газу з завідомо цілим відліковим механізмом встановлено низку розбіжностей; експертом було проведено порівняння показників лічильників, у результаті однакової кількості обертів привідної шестерні у ході чого було виявлено що лічильник газу споживача показував менші значення на 1,5 одиниці. Експертом зроблено висновок, що цілісність простих пломб відлікових механізмів наданих на дослідження не порушена, але виявлені розбіжності якості відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб, які могли утворитися як в процесі виробництва та експлуатації, так і в результаті несанкціонованого перепломбування або перенавішування. Таким чином приймаючи до уваги конструкцію та принцип роботи лічильника газу вищезазначену заміну конструктивних елементів лічильного механізму можна виконати як після демонтажу заводської пломби суматора та його зняття з корпусу лічильника, так і іншими способами, не знімаючи пломбу, у тому числі деформуючи корпус лічильника або лічильного механізму з метою отримання доступу до певних конструктивних елементів.

У зв'язку із перебуванням судді Таран С.В. у відпустці з 06.02.2018р., розпорядженням в.о.керівника апарату суду №138 від 07.02.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2171/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.02.2018р. прийнято справу №916/2171/17 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А. за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу ІV ГПК України.

22.02.2018рр. представник ПАТ «Одесагаз» подало Одеському апеляційному господарському суду клопотання, в якому просило суд викликати у судове засідання старшого судового експерта сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Одеського НДЕКЦМВС України ОСОБА_5 для надання додаткових пояснень по суті висновку експертного дослідження.

Ухвалою суду від 22.02.2018р. викликано старшого судового експерта сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_5 у судове засідання у справі №916/2171/17, яке призначене на 07.03.2018р. об 10.30год. для надання додаткових пояснень по суті висновку експертного дослідження №11-Т від 14.04.2017р.

В засіданні суду апеляційної інстанції представники скаржника підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Судовий експерт ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що лічильник газу, наданий на експертизу замовником як лічильник із завідомо цілим відліковим механізмом та названий у висновку «еталон», експертом при порівнянні з об'єктом експертизи на предмет відповідності стандартам не вивчався та не досліджувався. Також експерт підтвердив, що цілісність простих пломб відлікового механізму лічильника газу №25712084 не була порушена, а стосовно виявлених розбіжностей з еталоном у якості відтисків тавр категоричного висновку щодо причин їх утворення експертним дослідженням не надано.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р.) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, експерта ОСОБА_5, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та ТОВ «Роксолана», колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, не оспорено учасниками справи та підтверджено при апеляційному розгляді справи наступне.

01.04.2016р. між Публічним акціонерним товариством «Одесагаз» (Оператор ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Роксолана» було укладено типовий договір (затверджений постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015р.) розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до його умов (а.с.14).

У п. 1.1 даного договору вказано, що договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За умовами п. 1.2 договору його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку у встановленому порядку оператор ГРМ направляє споживач) інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3 договору).

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

На письмову вимогу споживача Оператор ГРМ зобов'язаний протягом десяти робочих днів з дати отримання такого письмового звернення надати споживачу підписану уповноваженою особою Оператора ГРМ письмову форму договору розподілу природного газу.

За договором розподілу Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1 договору).

У п. 2.3 договору зазначено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "При ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п. 5.1 договору).

Пункт 7.2 договору закріплює, що Оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

28.02.2017р. у ході перевірки комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), представниками УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» у присутності директора ТОВ «Роксолана» Лашкул В.Т. за адресою вул. Генуезька, 24а (24/1) у м.Одесі було виявлено порушення ТОВ «Роксолана», як споживачем природного газу, п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) здійсненого шляхом прихованих заходів.

Під час перевірки складено Акт про порушення споживачем, що не є побутовим №117 від 28.02.2017р., в якому зафіксоване порушення Кодексу газорозподільних систем - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а саме: підозра щодо невідповідності свінцевої пломби корпуса суматора таврам заводу-виробника лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер №25712084, 2008 року випуску, 3 кв. 2014 року повірки (а.с.15).

У Акті (п.8) зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання о 15.00 03 марта 2017р., над цією датою міститься виправлення, зроблене від руки невідомою особою з зазначенням дати - 04 квітня 2017 року.

Акт підписаний директором ТОВ «Роксолана» Лашкул В.Т. із зауваженням, що із зазначеною в Акті підозрою він не згоден.

Засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) типу Elster BK G-10T заводський номер №25712084 було демонтовано та запаковано у пакет під пломби R: R19665935, про що було складено протокол №63 від 28.02.2017р. щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. У протоколі зазначено, що споживач запрошується 03.03.2017р. об 15.00год. для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби (а.с.16)

14.03.2017р. комісією ПАТ «Одесагаз» було проведено експертизу ЗВТ та/або пломби за участю представника Державного підприємства «Одесастандартметрологія», та складено відповідний акт №13 від 14.03.2017р. (а.с.17).

У Акті містяться висновки комісії: ЗВТ типу Elster BK G-10T заводський номер №25712084, порушення заводської пломби лічильного механізму не виявлено. Доступу до лічильного механізму не має. ЗВТ типу Elster BK G-10T заводський номер №25712084, визначено непридатним для подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5.

Також у акті зазначено, що споживач - ТОВ «Роксолана» - відсутній.

14.03.2017р. було складено Довідку №117/ТД про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки побутового лічильника газу типу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084, в якій зазначено, що за результатами повірки встановлено, що ЗВТ не відповідає вимогам ДТСУ 3336-96. підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - відносна похибка перевищує допустиме значення (похибка у -69,8%). (а.с.18).

В матеріалах справи міститься заява директора ТОВ «Роксолана» - Лашкул В.Т. до адміністрації УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз», датована 14.03.2017р. (на якій міститься відбиток штампу консультаційного центру УЕГГ м.Одеса ПАТ «Одесагаз» від 15.03.2017р.) стосовно відсутності заперечень щодо проведення незалежного експертного дослідження газового лічильника (а.с.19).

04.04.2017р. рішенням комісії №49 від 04.04.2017р. перенесено засідання комісії на 04.05.2017р. у зв'язку із проведенням незалежної експертизи (а.с.20).

29.03.2017р.ПАТ «Одесагаз» звернулось до Одеського наукового-дослідного експертно- криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України з заявою про проведення трасо логічного експертного дослідження лічильника газу.

На дослідження було надано лічильник газу «Elster» BK-G10T №25712084 та лічильник газу «Elster» BK-G10T №25712135 (вказаний заявником як лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом «еталон»).

Перед експертом були поставлені наступні питання:

1. Чи порушена цілісність заводських пломб відлікових механізмів лічильників?

2. Чи є однаковим матеріал заводських пломб відлікових механізмів лічильників та чи відрізняються тавра на них?

3. Чи є однаковим метод нанесення тавр на пломби?

4. Чи присутні сторонні сліди механічного втручання на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікового механізму?

5. Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?

За результатами експертного дослідження Одеським науково-дослідним експертно- криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України складений Висновок експертного дослідження від 14.04.2017р. №11- Т, у висновках якого зазначено наступне:

1. Цілісність простих пломб відлікових механізмів наданих на дослідження лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон), не порушена, але виявлені розбіжності якості відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб, які могли утворитися як в процесі виробництва та експлуатації, так і в результаті несанкціонованого перепломбування або перенавішування.

2. Матеріал простих пломб лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон) візуально схожий на свинець, але визначення якості матеріалу пломби, його молекулярних та фізичних властивостей, виходить за межі компетенції експерта трасолога з правом проведення експертного дослідження за спеціальністю 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами». Таври на пломбах лічильника газу ««еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон) схожі за формою відтисків, але мають різну форму відображення мікрорельєфу вдавлених елементів цих відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб.

3. Метод нанесення тавр на прості пломби лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон) однаковий (затискання з нанесенням тавр).

4. Слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон), не виявлено.

5. Відповісти на питання «Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?» не представляється можливим, у зв'язку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон).

6. Будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон), не виявлено, але виявлено відмінності в конструкції установлених редукторів та зв'язаних з ними хробакових валів.

7. При порівнянні внутрішніх деталей відлікових механізмів лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 з лічильником газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон), встановлено розбіжності у кількості та шагу зубів, та цифрових позначеннях привідної та відомої шестернях, відмітності в шестерень «редукторів» що встановлені в корпуса суматорів, різницю діаметрів та зубців і кольорів хробакових валів.

8. Будь-яких пошкоджень в мембранних механізмах лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712084 та лічильника газу «еlster» BK-G10T №25712135 (еталон), не виявлено, але виявлено розбіжності в положеннях калібрувальних регуляторів мембранних механізмів.

Також у висновку зазначено, що враховуючи виявлені в ході дослідження розбіжності, а також результати в конструкції експертних експериментів, можна зробити висновок про те, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер №25712084 було замінено з метою зменшення обертів суматора (8 абзац сторінка 11 висновку експертного дослідження).

04.05.2017р. відбулось засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем. У результаті засідання комісії було прийнято рішення №49 (а.с.39) про задоволення акту про порушення №117 від 28.02.2017р.. Відповідно до даного рішення ТОВ «Роксолана» було здійснено нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.03.2016р. по 28.02.2017р., з урахуванням номінальної потужності газового котла - комбі 69 кВт - 1 одиниця, газової плити (ПГ-4) 27 кВт - 2 одиниці, за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ на покриття виробничо-технологічних витрат протягом даного періоду в сумі 922 024,94 грн. та складено акт-розрахунок №49 об'єму не облікованого природного газу на суму 922024,94грн. В акті зазначено, що кошти у вищезазначеній сумі необхідно сплатити протягом 15 днів з дня отримання цього акта (а.с.40-41).

Рішення комісії та Акт-розрахунок від 04.05.2017р. було отримано ТОВ «Роксолана» 22.05.2017р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, копія якого наявна в матеріалах справи (а.с.42).

Звертаючись до суду з позовом ПАТ «Одесагаз» зазначило, що кошти у сумі 922024,94грн. відповідачем не сплачені, а отже, підлягають стягненню з останнього в судовому порядку, проти чого заперечує відповідач, вказуючи на недоведеність обставини втручання у лічильник з метою спотворення показників обліку спожитого газу.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову ПАТ «Одесагаз» з огляду наступного.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначені Законом України «Про ринок природного газу».

Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» з 01.07.2015р. ПАТ «Одесагаз», як Оператор ГРМ, здійснює виключно діяльність з розподілу природного газу.

30.09.2015 р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж ( надалі - Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Відповідно до п.1 гл.9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність).

Згідно із п.2 гл.9 розділу Х Кодексу ГРМ перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно п.4 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРМ Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

Згідно Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення: 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Відповідно до п.7 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному Кодексом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному Кодексом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно Глави 10 Розділу X Кодексу ГРС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі. Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі;3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ. Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Відповідно до п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1 Глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців. Кодекс газорозподільних систем визначає, що несанкціонованим втручанням в робот;. ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкоджених чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмуванні чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газ% комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліки природного газу. Прихованими заходами є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Згідно п. 8 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Засідання комісії 04.05.2017р. було проведено за відсутності представника споживача - ТОВ «Роксолана», матеріали справи не містять доказів повідомлення відповідача про призначення розгляду Акту від 28.02.2017р. на 04.05.2017р., отже позивачем порушено при прийнятті рішення №49 від 04.05.2017р. приписи п.10 гл.5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення, а також зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи (п. 5 гл. 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем). За неможливості бути присутнім на засіданні комісії або під час проведення еспертизи особисто, споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Згідно із ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.34 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст.42 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Відповідно до ст.43 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Згідно із ст.104 ГПК України (в чинній редакції) висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У висновку експертного дослідження від 14.04.2017 р. №11-Т за результатами проведення досліджень лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 зазначено, що цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 не порушена; слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 не виявлено; будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника не виявлено; будь-яких пошкоджень в мембранних механізмів лічильника газу не виявлено.

Експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України не надана відповідь на питання «Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?» у зв'язку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084.

Разом з цим, експертний висновок не містить категоричного твердження/висновку/ щодо того, що відповідачем було здійснено несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ, у мотивувальній частині висновку лише зазначено, що враховуючи виявлені в ході дослідження розбіжності, а також результати в конструкції експертних експериментів, можна зробити висновок про те, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер №25712084 було замінено з метою зменшення обертів суматора (8 абзац сторінка 11 висновку експертного дослідження).

Про відсутність порушення заводської пломби лічильного механізму лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084 зазначено також і у Акті експертизи ЗВТ/пломби від 14.03.2017р., складеному ПАТ «Одесагаз».

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що висновком експертного дослідження №11-Т від 14.04.2017р. не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Згідно з пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 01.04.2017р. лічильник Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 був знятий за адресою: м.Одеса, вул.Генуезька,24 «а» для здійснення його повірки, що підтверджується Актом зняття та передачі газового лічильника на повірку від 01.04.2014р. (а.с.106).

ПАТ «Одесагаз» 02.07.2014р. був складений «додаток до паспорту», в якому зазначено, що 02.07.2014р. була здійснена повірка лічильника Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 та за результатами повірки лічильник визнаний придатним до використання (а.с.107).

04.07.2014р. після повірки газовий лічильник Elster ВК G10Т був установлений за адресою: м.Одеса, вул.Генуезька,24 «а», що підтверджується відповідним актом ПАТ «Одесагаз» №214.

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем перелік ознак порушень, виявлених під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла, які є підставою для складення представником Оператора ГРМ на місці перевірки, у порядку, визначеному цим Кодексом, акту про порушення. Такими порушеннями, зокрема, визначено: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

З матеріалів справи вбачається, що під час перевірки 28.02.2017р. представниками ПАТ «Одесагаз» не було виявлено жодного з вищезазначених ознак порушень, в Акті лише зазначено - «подозрение на несоответствие свинцовой пломбы корпуса суматора таврам завода изготовителя». Відповідь на питання 2, поставлене експерту, міститься у пункті 2 заключної частини «Висновки» експертного дослідження та сформульовані таким чином, що не дозволяє з достовірністю стверджувати, що пломби на лічильнику «№25712084 були перенавішені, оскільки відповідність тавр на пломбах на лічильнику-еталона презюмується виключно за ствердженням самого ПАТ «Одесагаз», який замовив експертне дослідження та вказав відповідні відомості / стор 1 висновку/. Інші докази «завідомої цілісності відлікового механізму» позивачем не надавались ані експерту, ані суду.

Відповідно до п.8 гл.5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

В копії акту від 28.02.2017р., наданого в додатки до позовної заяви, зазначено (п.8), що засідання комісії відбудеться 04.03.2017р. з виправленням від руки на 04.04.2017р.

Разом з цим, на копії акту, наданого відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції (а.с.92) дата розгляду акту комісією зазначена 03.03.2017р. та будь які виправлення дати відсутні.

З матеріалів справи вбачається, що 04.04.2017р. засідання постійно діючої комісії з розгляду акту про порушення №117 від 28.02.2017р. перенесено на 04.05.2017р.

Відомості про належне повідомлення Відповідача про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. у матеріалах справи відсутні.

Виправлення в Акті про порушення №117 від 28.02.2017 р. дати засідання комісії з 03.03.2017 р. на 04 квітня 2017 р. обумовлені відбитком штампу юридичного відділу Позивача судом не визнаються за належне повідомлення споживача, позаяк: по-перше, невідомі правові підстави внесення такого виправлення, по-друге, у примірнику акту Відповідача, засвідчену копію якого надано ним суду відсутні будь-які виправлення і міститься дата засідання комісії 03.03.2017 р. (доказів проведення якого Позивачем суду взагалі не надано), а також і у Протоколі № 63 від 28.02.2017 р. (що складено одночасно із вказаним актом про порушення від 28.02.2017 р. і є додатком до нього) позначено дату засідання комісії 03.03.2017 р.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні обґрунтовано не прийняв в якості доказів повідомлення ТОВа «Роксолана» про проведення експертизи 14.03.2017р. - копію листа від 06.03.2017р. № 839/24 та поштової квитанції з відбитком печатки за 06.03.2017р. (а.с.111-112), оскільки у квитанції зазначено, що поштове відправлення рекомендоване, з повідомленням, проте до суду не надано доказів вручення повідомлення ТОВу «Роксолана» та чеку РРО поштового відділення відповідної дати, щодо вказаного листа.

Отже, докази дотримання ПАТ «Одесагаз» вимог п.8 гл.5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, щодо необхідності повідомлення Споживача про час і місце розгляду Акту про порушення, засідання комісії, проведення експертизи у справі відсутні,тому відповідач обґрунтовано вважає, що було порушено його право на прийняття участі при визначенні результатів розгляду Акту про порушення.

Доводи апеляційної скарги ПАТ «Одесагаз» колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Посилання скаржника на те, що судом проігноровано той факт, що саме наявність підозри щодо невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (засобу вимірювальної техніки), колегія суддів відхиляє, оскільки у висновку судового експерта №11-Т від 14.04.2017р. зазначено, що цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084, не порушена.

Твердження скаржника про те, що Кодексом газорозподільних систем не передбачено повідомлення споживача про подальші перенесення засідання комісії колегія суддів відхиляє, оскільки фактично ТОВ «Роксолана» не було повідомлено і про розгляд Комісією Акту 04.04.2017р., оскільки на копії Акту від 28.02.2017р., який наданий відповідачем (а.с.92) датою розгляду Акта від 28.02.2017р. зазначено 04.03.2017р., а не 04.04.2017р., як зазначено із виправленням в копії Акту від 28.02.2017р., наданим позивачем в додатки до позовної заяви (а.с.15 зворот).

Отже з урахуванням обставини неповідомлення відповідача про розгляд комісією Акту саме 04.04.2017р., відповідач, будучи відсутнім на цьому засіданні, не міг дізнатися про перенесення розгляду Акту на 04.05.2017р. без відповідного повідомлення відповідача позивачем про це, чого ПАТ «Одесагаз» зроблено не було.

У своїй апеляційній скарзі ПАТ «Одесагаз» наполягає на тому, що його позовні вимоги є доведеними та обгрунтованими, оскільки у висновку експерта №11-Т від 14.04.2017р. експертом зазначено, що у що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника Elster ВК G10Т, заводський номер №25712084 було змінено з метою зменшення обертів суматора. Проте у сукупності з вищевикладеним таке твердження експерта не може бути покладено у підґрунтя для висновку, що з боку ТОВ «Роксолана» мало місце несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ.

В додатки до апеляційної скарги ПАТ «Одесагаз» надано копію листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №11650/16/7-17 від 07.11.2017р. (відповідь на лист ПАТ «Одесагаз» №02/04/1-677 від 22.09.2017р.)

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу цілком слушно наголошує на тому, що посилання апелянта на припущення експерта, зроблене в описовій частині експертного дослідження (на стор.11) щодо зміни конструкції шестерень відлікового механізму є недоречним.

Крім того, при зверненні до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру із заявою про проведення трасологічного експертного дослідження лічильника газу, ПАТ «Одесагаз» крім лічильника Elster ВК G10Т, №25712084 експерту було надано лічильник газу Elster ВК G10Т, №25712135, вказаний позивачем як лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом (експерт у висновку зазначає цей лічильник як «еталон»).

Разом з цим, матеріали справи не містять доказів (додатку до паспорту лічильника), що лічильник газу Elster ВК G10Т, №25712135 пройшов у встановленому порядку повірку та є таким, що придатний до роботи та не має при здійсненні обліку газу похибки, яка встановлена як допустима.

Отже доводи апеляційної скарги підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення слугувати неспроможні.

Підстави для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апелянта не убачаються, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

За таких обставин рішення господарського суду Одеської області від 08.11.2017р. залишається без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-283 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 08.11.2017р. у справі №916/2171/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ПАТ «Одесагаз».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 19 березня 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Величко Т.А.