Постанова № 72790555, 14.03.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

іменем України

"14" березня 2018 р. м. Житомир Справа № 817/1222/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Іваненко Т.В.

Мацького Є.М.,

за участю секретаря Нероди І.В.,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" листопада 2017 р. (судове рішення ухвалене суддею Недашківською К.М. в м.Рівне, згідно з даними протоколу судового засідання судове рішення ухвалено 16.112017 о 15 год. 55хв., дані про дату складання повного тексту рішення в матеріалах справи відсутні) у справі за позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України про визнання протиправними дій та стягнення моральної шкоди, , -

ВСТАНОВИВ:

До Рівненського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 з позовом до Служби безпеки України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

-визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_2 в наданні чергової відпустки згідно графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, а саме: з 02 травня 2016 року по 15 травня 2016 року та з 01 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року;

-визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо внесення змін 08 липня 2016 року до графіку відпусток військовослужбовців 3 відділу 5 управління ЦСО «А» Служби безпеки України на 2016 рік, за якими час відпустки ОСОБА_2 перенесено з серпня 2016 року на жовтень 2016 року;

-визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_2 в наданні дозволу на виїзд з міста Кременчук Полтавської області у вихідні та святкові дні для відвідання сім'ї в місті Рівне, починаючи з 30 квітня 2016 року по день звільнення зі служби, а саме: з 30 квітня 2016 року по 03 травня 2016 року, з 07 травня 2016 року по 08 травня 2016 року, з 25 червня 2016 року по 28 червня 2016 року, з 13 серпня 2016 року по 14 серпня 2016 року;

-визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо усунення ОСОБА_2 від виконання службових обов'язків, від проведення занять з відповідних дисциплін військової та спеціальної підготовки, та від прийняття участі в учбових стрільбах і навчальних зборах, починаючи з 28 квітня 2016 року.

Просив також стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 100000 грн. 00 коп.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_2 в наданні чергової відпустки згідно графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, а саме: з 01 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року.

Визнано протиправними дії Служби безпеки України щодо внесення змін 08 липня 2016 року до графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, згідно яких відпустку ОСОБА_2 перенесено з серпня 2016 року на жовтень 2016 року.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, позивач через свого представника ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року в частині відмови у визнанні протиправними дій Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_2 в наданні чергової відпустки згідно графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, а саме: з 02 травня 2016 року по 15 травня 2016 року, відмови у визнанні протиправними дій Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_2 в наданні дозволу на виїзд з міста Кременчук Полтавської області у вихідні та святкові дні для відвідання сім'ї в місті Рівне, починаючи з 30 квітня 2016 року по день звільнення зі служби, а саме: з 30 квітня 2016 року по 03 травня 2016 року, з 07 травня 2016 року по 08 травня 2016 року, з 25 червня 2016 року по 28 червня 2016 року, з 13 серпня 2016 року по 14 серпня 2016 року та відмови визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо безпідставного усунення ОСОБА_2 від виконання службових обов'язків, від проведення занять з відповідних дисциплін військової та спеціальної підготовки, та від прийняття участі в учбових стрільбах і навчальних зборах, починаючи з 28 квітня 2016 року, стягнення з Служби безпеки України на користь ОСОБА_2 моральної шкоди у розмірі 100000 грн. 00 коп. та просить постановити нове рішення, яким задовольнити позов в цій частині.

Представник відповідача 14.03.2018 року через канцелярію суду подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких крім іншого, зазначає що в силу приписів ч.2 ст.298 та ч.8 ст.169 КАС України повторно подав апеляційну скаргу на вказану постанову суду першої інстанції.

Разом з тим, ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2018 року апеляційну скаргу Служби безпеки України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" листопада 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України про визнання протиправними дій та стягнення моральної шкоди, повернуто особі, яка її подала. З пояснень представника відповідача в судовому засіданні слідує, що вдруге апеляційну скаргу ним подано до суду першої інстанції 14.03.2018 року. Тому посилання відповідача у письмових запереченнях на приписи ч.8 ст.169 КАС України колегія суддів не приймає до уваги, оскільки суд апеляційної інстанції розглядає апеляційну скаргу ОСОБА_2.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Судами встановлено, що полковником ОСОБА_4 04 лютого 2016 року затверджено Графік відпусток 3 відділу 5 управління (МЦСП) ЦСО «А» СБ України на 2016 рік, відповідно до якого ОСОБА_2 визначено періоди перебування у відпустці: з 02.05.2016 по 15.05.2016 та з 01.08.2016 по 31.08.2016.

В подальшому, полковником ОСОБА_4 08 липня 2016 року був затверджений новий графік відпусток на 2016 рік, відповідно до якого частину чергової відпустки ОСОБА_2 перенесено з серпня 2016 року на жовтень 2016 року - з 01.10.2016 по 01.11.2016.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку оскаржуваним наказам та вирішуючи спір по суті, колегія суддів зазначає наступне.

За правилами частини першої статті 20 Закону України «Про Службу безпеки України» №2229-XII від 25.03.1992 (далі - Закон України №2229-XII), умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначаються Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Нормативно-правим актом, який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, є Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» №548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут внутрішньої служби).

Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Нормативно-правовим актом, який визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період, є Указ Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 7 листопада 2001 року №1053» №1262/2007 від 27.12.2007, яким затверджено Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі іменується - Положення №1262/2007).

Положення №1262/2007 застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Нормативним актом, який визначає механізм реалізації вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України є Наказ Служби безпеки України «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція №772)

Нормативно-правовим актом, який регламентує питання виїзду у приватних справах співробітників - військовослужбовців за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ Центрального управління, регіонального органу, закладу, установи, Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України (далі - структурний підрозділ) у позаслужбовий час, під час відпусток, у вихідні (святкові, неробочі) дні та механізм його документального оформлення, є Наказ Служби безпеки України «Про затвердження Порядку виїзду співробітників-військовослужбовців Служби безпеки України у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу Служби безпеки України» від 19.08.2014 №518 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 9 вересня 2014 року за № 1098/25875).

Щодо визнання протиправними дій Служби безпеки України, які полягають у відмові ОСОБА_2 в наданні чергової відпустки згідно графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, а саме: з 02 травня 2016 року по 15 травня 2016 року та з 01 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року та визнання протиправними дій Служби безпеки України щодо внесення змін 08 липня 2016 року до графіку відпусток військовослужбовців 3 відділу 5 управління ЦСО «А» Служби безпеки України на 2016 рік, за якими час відпустки ОСОБА_2 перенесено з серпня 2016 року на жовтень 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Судами встановлено, що полковником ОСОБА_4 04 лютого 2016 року затверджено Графік відпусток 3 відділу 5 управління (МЦСП) ЦСО «А» СБ України на 2016 рік, відповідно до якого ОСОБА_2 визначено періоди перебування у відпустці: з 02.05.2016 по 15.05.2016 та з 01.08.2016 по 31.08.2016 (а.с. 53).

Підполковником ОСОБА_6 сформовано рапорт на ім'я ОСОБА_4 від 08.07.2016, про надання дозволу на перенесення чергової відпустки ОСОБА_2 з серпня на жовтень 2016 року, у зв'язку зі службовою необхідністю та підтримання мобілізаційної готовності в особливий період (а.с. 54).

Позивачем було здійснено напис на примірнику рапорту від 08.07.2016: "з перенесенням відпустки не погоджуюся; відпустка передбачена графіком відпусток по управлінню з 01.08.2016; під час складення графіка відпусток були враховані інтереси служби та мої особисті інтереси; особливий період поширюється на період охоплений мобілізацією, на даний час особливого періоду в державі немає; з перенесенням відпустки не погоджуюся у зв'язку з сімейними обставинами".

Проте, полковником ОСОБА_4 був затверджений 08 липня 2016 року новий Графік відпусток на 2016 рік, відповідно до якого частину чергової відпустки ОСОБА_2 перенесено з серпня 2016 року на жовтень 2016 року - з 01.10.2016 по 01.11.2016 (а.с. 80).

За правилами пункту 53 Положення №1262/2007, у мирний час військовослужбовцям Служби безпеки України надаються відпустки: а) щорічні: основні; додаткові, передбачені законодавством; б) у зв'язку із закінченням вищих військових навчальних закладів; в) додаткові у зв'язку з навчанням у вищих навчальних закладах без відриву від служби; г) творчі; д) соціальні: у зв'язку з вагітністю та пологами; для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; додаткові військовослужбовцям, які мають дітей; е) у зв'язку із хворобою; є) за сімейними обставинами та з інших поважних причин.

Пунктом 54 Положення №1262/2007 встановлено, що тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців Служби безпеки України, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів. Час для проїзду до місця проведення зазначеної відпустки і назад не надається. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Військовослужбовцям Служби безпеки України, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

Відповідно до пункту 6.1. Інструкції №772, надання військовослужбовцям Служби безпеки України відпусток провадиться відповідно до розділу VI Положення та чинного законодавства України на підставі поданих ними у встановленому порядку рапортів, погоджених з безпосередніми (прямими) начальниками.

Щорічні основні відпустки військовослужбовцям надаються у терміни, визначені у графіках щорічних основних відпусток військовослужбовців на наступний рік з дотриманням вимог щодо забезпечення надійного функціонування органу, підрозділу, закладу, установи Служби безпеки України, підтримання мобілізаційної готовності та розрахунку щомісячного перебування у відпустці не більше 30 відсотків його військовослужбовців. У вищих військових навчальних закладах щомісячні норми надання військовослужбовцям постійного складу чергових відпусток визначаються керівниками навчальних закладів.

Графіки відпусток складаються до 1 грудня у структурних підрозділах (від самостійного сектору і вище) органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України та затверджуються: Головою Служби безпеки України - для заступників Голови Служби безпеки України, начальників органів, підрозділів, закладів, установ, військовослужбовців, які йому безпосередньо підпорядковані; начальниками органів, підрозділів, закладів, установ - для підпорядкованого особового складу.

При складанні графіків відпусток враховуються планомірність використання відпусток протягом календарного року, побажання військовослужбовців та виникнення у них права на щорічну основну відпустку більшої тривалості, а також можливе надання інших додаткових щорічних відпусток (соціальні, творчі, у зв'язку з навчанням).

Графіки відпусток оголошуються особовому складу протягом 15 днів від дня їх затвердження. Ознайомлення військовослужбовців, які на момент затвердження графіка відпусток перебувають на лікуванні, у відрядженні чи відпустці, із зазначеним графіком здійснюється після прибуття їх до органу, підрозділу, закладу, установи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи відповідача, що перенесення позивачу відпустки з серпня на жовтень 2016 року була обумовлена наявністю особливого періоду та з метою розрахунку щомісячного перебування у відпустці не більше 30 відсотків його військовослужбовців, з огляду на наступне.

Дія особливого періоду впливає на права військовослужбовців. Так, питання звільнення з військової служби, особливо військовослужбовців та інших працівників, які проходять службу за контрактом, дія яких закінчилася і була автоматично продовжена, а також надання відпусток в умовах особливого періоду були звужені.

Дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Особливий період в Україні діяв з 18.03.2014 по 02.05.2014, з 07.05.2014 по 21.06.2014, з 24.07.2014 по 07.09.2014, 20.01.2015 по 22.08.2015. А починаючи, з 23.08.2015 особливий період не діє.

Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що на момент визначення позивачу відпустки на серпень 2016 року особливий період не діяв, що свідчить про безпідставність посилань відповідача на вказану обставину як причину для перенесення позивачу відпустки з серпня на жовтень 2016 року.

Щодо доводів відповідача про те, що розрахунок щомісячного перебування у відпустці співробітників не може перевищувати 30 відсотків військовослужбовців, то суд першої інстанції правильно вказав, що графік відпусток від 04.02.2016 був складений з урахуванням такого розрахунку, оскільки на серпень місяць 2016 року були заплановані відпустки щодо трьох військовослужбовців 3 відділу 5 управління з наявних у загальній кількості 12 військовослужбовців, тому, 30-ти відсотковий розрахунок перебування у відпустках не було порушено.

Пунктом 6.2. Інструкції №772 встановлено, що щорічна основна відпустка має бути використана протягом календарного року. В особливих випадках з дозволу начальника, визначеного абзацами четвертим, п'ятим пункту 6.1 цього розділу, щорічна основна відпустка за минулий рік (або невикористана її частина) надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано.

Щорічна основна відпустка на вимогу військовослужбовця переноситься у разі: порушення начальником органу, підрозділу, закладу, установи строку повідомлення про час надання відпустки; несвоєчасної виплати грошового забезпечення за час щорічної основної відпустки.

Щорічна основна відпустка також переноситься на інший період начальником органу, підрозділу, закладу, установи у разі: захворювання військовослужбовця до початку відпустки (на підставі довідки закладу охорони здоров'я); набуття права на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами (на підставі медичного висновку); виконання військовослужбовцем державних або громадських обов'язків, якщо згідно із законодавством він підлягає звільненню на цей час від основної роботи зі збереженням грошового забезпечення; збігу щорічної основної відпустки з відпусткою у зв'язку з навчанням у вищих навчальних закладах, навчальних закладах післядипломної освіти та аспірантурі без відриву від служби чи з відпусткою для лікування у зв'язку з хворобою.

Відтак, вказана вище норма містить два випадки можливості перенесення відпустки: у добровільному порядку - на вимогу військовослужбовця; в обов'язковому порядку - у разі: захворювання військовослужбовця до початку відпустки (на підставі довідки закладу охорони здоров'я); набуття права на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами (на підставі медичного висновку); виконання військовослужбовцем державних або громадських обов'язків, якщо згідно із законодавством він підлягає звільненню на цей час від основної роботи зі збереженням грошового забезпечення; збігу щорічної основної відпустки з відпусткою у зв'язку з навчанням у вищих навчальних закладах, навчальних закладах післядипломної освіти та аспірантурі без відриву від служби чи з відпусткою для лікування у зв'язку з хворобою.

Як встановлено судами, позивач не звертався до відповідача із рапортом (вимогою) про перенесення відпустки з серпня на жовтень 2016 року, а випадків, що визначені як обов'язкові підстави для перенесення відпустки - не було.

Разом з тим, суд звертає увагу на той факт, що 04 липня 2016 року ВЛК ВМС в УСБУ в Полтавській області прийняла постанову, якою ОСОБА_2 визнано непридатним до військової служби в мирний час. Про даний висновок відповідачу було відомо (а.с. 63, 64). Ця обставина жодним чином не перешкоджала відповідачу надати ОСОБА_2 відпустку в серпні 2016 року згідно графіка відпусток від 04.02.2016.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність дій відповідача щодо відмови ОСОБА_2 в наданні чергової відпустки згідно графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, а саме: з 01 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року; та протиправність дій відповідача щодо внесення змін 08 липня 2016 року до графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, згідно яких відпустку ОСОБА_2 перенесено з серпня 2016 року на жовтень 2016 року.

Щодо відмови ОСОБА_2 в наданні чергової відпустки згідно графіку відпусток 3 відділу 5 управління ЦСО (МЦСП) Служби безпеки України на 2016 рік, а саме: з 02 травня 2016 року по 15 травня 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом начальника управління полковником ОСОБА_4 винесено наказ від 20.04.2016 №23-ос про надання підполковнику ОСОБА_2 частини щорічної основної відпустки з 02.05.2016 по 17.05.2016 (а.с. 76).

В матеріалах справи міститься рапорт ОСОБА_7 від 22.04.2016 на ім'я полковника ОСОБА_4 про надання дозволу на перенесення чергової частини відпустки терміном 14 діб за 2016 рік підполковнику ОСОБА_2 з 02.05.2016 на 09.05.2016 (а.с. 74).

В даному рапорті міститься напис, вчинений позивачем, про те, що він не заперечує проти такого перенесення терміну відпустки.

На підставі рапорту від 22.04.2016 з відміткою про надання позивачем згоди на перенесення відпустки, начальником управління полковником ОСОБА_4 видано наказ від 25.04.2016 №28-ос про внесення змін до наказу від 20.04.2016 №23-ос в частині зазначення термінів відпустки: з 02.05.2016 по 17.05.2016 замінено на з 09.05.2016 по 23.05.2016 (а.с. 77).

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку протиправності дій відповідача щодо перенесення ОСОБА_2 відпустки не вбачається, оскільки таке перенесення відпустки відбулося за письмовою згодою позивача, тому в цій частині позовної вимоги безпідставні.

Стосовно визнання протиправними дій Служби безпеки України щодо відмови ОСОБА_2 в наданні дозволу на виїзд з міста Кременчук Полтавської області у вихідні та святкові дні для відвідання сім'ї в місті Рівне, починаючи з 30 квітня 2016 року по день звільнення зі служби, а саме: з 30 квітня 2016 року по 03 травня 2016 року, з 07 травня 2016 року по 08 травня 2016 року, з 25 червня 2016 року по 28 червня 2016 року, з 13 серпня 2016 року по 14 серпня 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач вказує, що йому безпідставно було відмовлено у виїзді до міста Рівного в період з 30.04.2016 до дня його звільнення зі служби. Про надання дозволу на виїзд за межі населеного пункту, де дислоковано підрозділ, позивач звертався з рапортами до відповідача, проте такі рапорти не підлягали реєстрації, а у виїзді було протиправно відмовлено. Тому надати суду такі рапорти, як зазначає позивач, неможливо.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до відповідача із заявами про давання дозволу на виїзд на межі місця дислокації, що надсилалися поштовим зв'язком.

З даного приводу суд зазначає, що звернення позивача до відповідача щодо надання дозволу на виїзд за межі місця дислокації мали відбуватися виключно за результатами розгляду рапортів позивача, а не заяв.

В матеріалах справи міститься, зокрема, рапорт ОСОБА_2 про надання дозволу на виїзд за межі м. Кременчука Полтавської області у вихідні дні з 25.06.2016 по 28.06.2016 до міста Рівне. В даному рапорті міститься резолюція безпосереднього керівника позивача - ОСОБА_6 про ненадання дозволу у зв'язку з службовою необхідністю.

У листі від 22.07.2016 зазначено про відмову позивачу у наданні дозволу на виїзд за межі м. Кременчук Полтавської області через наявність особливої існуючої оперативної обстановки та завдань, покладених на підрозділ.

З матеріалів справи та пояснень позивача вбачається, що останній просив дозвіл на виїзд за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ, саме у приватних справах. Питання такого виїзду регулюється Порядком №518.

Відповідно до пункту 2 Порядку №518, виїзд за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ, у межах відповідної області згідно з адміністративно-територіальним устроєм України здійснюється без отримання дозволу керівника (начальника) підрозділу Центрального управління, регіонального органу, навчального, науково-дослідного та іншого закладу, установи, Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України або особи, яка виконує його обов'язки, якщо інше не встановлено цим керівником, виходячи з особливостей оперативної обстановки та покладених на структурний підрозділ завдань.

Оскільки, позивач просив відповідача надати дозвіл на виїзд за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ, саме до міста Рівне, тому отримання такого дозволу було обов'язковим, оскільки виїзд мав здійснюватися за межі області.

Відповідно до пункту 3 Порядку №518, виїзд за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ, пов'язаний з виїздом за межі області, здійснюється: тривалістю до 24 годин за умови наявності надійного зв'язку - на підставі усного дозволу керівника, якщо інше не встановлено цим керівником, виходячи з особливостей оперативної обстановки та покладених на структурний підрозділ завдань; тривалістю понад 24 години та незалежно від тривалості у разі прямування на тимчасово окуповану територію України - на підставі письмового дозволу керівника за рапортом співробітника-військовослужбовця. У рапорті має зазначатися період виїзду, місцеперебування під час виїзду, способи зв'язку. Співробітник-військовослужбовець, який планує виїзд на тимчасово окуповану територію України, перед поданням рапорту керівнику інформує про це Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України або представництво Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України у відповідному регіоні (далі - УВБ). Інформування оформлюється шляхом візування рапорту співробітником УВБ; у разі необхідності здійснення термінового виїзду у межах України, не пов'язаного з виїздом на тимчасово окуповану територію України (через сімейні обставини або з інших поважних причин), тривалістю понад 24 години у разі неможливості подання відповідного рапорту - на підставі усного дозволу керівника або визначеної ним посадової особи.

За рішенням керівника дозвіл на виїзд за межі області, не пов'язаний з виїздом за межі України або на тимчасово окуповану територію України, співробітникам-військовослужбовцям структурних підрозділів, які дислоковані за межами населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу СБУ, може надаватися начальниками цих структурних підрозділів з обов'язковим повідомленням керівника.

При вирішенні питання про надання такого дозволу, керівник підрозділу, крім іншого, зобов'язаний враховувати особливості оперативної обстановки та покладених на структурний підрозділ завдань.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання такого дозволу є дискреційною функцією керівника, який самостійно визначає наявність чи відсутність можливості надання дозволу на виїзд за межі населеного пункту, де дислоковано підрозділ, у приватних справах, тому вказана вище позовна вимога не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про визнання протиправними дій Служби безпеки України щодо усунення ОСОБА_2 від виконання службових обов'язків, від проведення занять з відповідних дисциплін військової та спеціальної підготовки, та від прийняття участі в учбових стрільбах і навчальних зборах, починаючи з 28 квітня 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач вказує, що відповідач фактично усунув позивача від виконання службових обов'язків, що проявилася у: незалученні позивача до участі у спеціальних заходах, до проведення занять з відповідних дисциплін військової та спеціальної підготовки, усунено від прийняття участі в учбових стрільбах, навчальних зборах, тощо.

За приписами пункту 37 Положення №1262/2007, усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

За правилами статті 47 Дисциплінарного статуту, невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, є підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків.

Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається прямим командиром (начальником) та оформляється наказом, про що негайно доповідається в порядку підпорядкованості із зазначенням причин і обставин усунення.

Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття відповідного рішення командиром (начальником), які визначені цим Статутом.

Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

Командир, який усунув підлеглого від виконання службових обов'язків без достатніх на те підстав, несе за це відповідальність.

З аналізу наведених норм вбачається, що підставами для усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків є: невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, а рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається прямим командиром (начальником) та оформляється наказом.

Відтак, усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків можливе лише за наявності відповідного наказу.

Судами встановлено, що позивача жодним чином не усували від виконання службових обов'язків, оскільки будь-якого наказу з даного питання не приймалося командиром (начальником).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дана позовна вимога не підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Служби безпеки України на користь ОСОБА_2 моральної шкоди у розмірі 100000 грн. 00 коп., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 21 КАС України, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Відповідно до статті 56 Конституції України №254к/96-ВР від 28.06.1996, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

За приписами пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Суд зазначає, що спори про відшкодування фізичній особі моральної шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України або випливає з її положень; у випадках, передбачених законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди.

Разом з тим, спричинення моральної шкоди у спірних правовідносинах згідно з вимогами законодавства не є матеріально-правовою презумпцією. Тому має доводитись не лише сам факт спричинення моральної шкоди, а й, особливо, її розмір.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження понесення моральної шкоди, та не обґрунтовано з яких міркувань виходив позивач, визначаючи розмір моральної шкоди.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 100000 грн. 00 коп.

Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Таким чином, суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" листопада 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Т.В. Іваненко

Є.М. Мацький

Повне судове рішення складено "15" березня 2018 р.