Ухвала суду № 72784578, 06.03.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження апел.суду №11-кп/790/1066/18 Головуючий 1 інстанції: Золотарьова Л.І.

Справа суду 1-ї інстанції № 640/3713/17

Категорія: ч.3 ст.286 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Шабельнікова С.К.,

суддів Плетньова В.В., Люшні А.І.,

за участю секретаря Боровської О.В.,

прокурора Касяненко А.І.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

потерпілої ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 42016220000000992 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який працював в ОВС з 10.08.2012 року, в Національній поліції України з 07.11.2015 року, на посаді старшого інспектора першого відділу з проведення спеціальних операцій Управління корпусу оперативно-раптової дії «КОРД» ГУНП в Харківській області, маючого спеціальне звання старший лейтенант, звільненого зі служби в Національній поліції України наказом ГУНП в Харківській області №598 о/с від 30.12.2016 за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), раніше не судимого, має на утриманні малолітніх дітей 02.01.2014 року та 05.03.2016 року, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, та мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання - старший лейтенант поліції.

Обрано ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань (27)» та залишено його без змін до моменту набрання вироком суду законної сили, у разі розгляду в суді апеляційної інстанції – до вирішення питання про зміну або скасування запобіжного заходу судом апеляційної інстанції.

Взято ОСОБА_2 під варту в залі суду. Визначено обчислювати строк відбування покарання з дня взяття його під варту, тобто з 27.11.2017 року.

Зараховано в строк відбування покарання строк затримання з 14.11.2016 року, як це зазначено в протоколі затримання особи (т. 1 а.с.176-180), по 16.11.2016 року - день обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (т. 1 а.с. 213-215).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі зараховано ОСОБА_2 строк попереднього ув’язнення з 14.11.2016 року по 16.11.2016 року включно, у строк відбування покарання.

Цивільний позов Прокуратури Харківської області в інтересах Держави в особі Харківської міської ради (Департаменту бюджету та фінансів) задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Держави в особі Харківської міської ради (Департаменту бюджету та фінансів) кошти, витрачені на КЗОЗ «ХМКЛШНМД» на лікування потерпілої у сумі 7473 грн. 82 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Держави процесуальні витрати - за експерті послуги: 3704 грн. 68 коп. та 8734 грн. 40 коп.

Скасовано арешт автомобіля НОМЕР_1, накладений ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.11.2016 року (справа №646/11992/16-к).

Долю речових доказів суд вирішив на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_2, 14.11.2016, в порушення підпункту «а», п. 2.9 Правил дорожнього руху України (далі – ПДД), керував автомобілем «Тоyota Highlander», реєстраційний номер НОМЕР_2, в стані алкогольного сп’яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України згідно з яким «Водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп’яніння або перебувати під впливом наркотичних чи токсичних речовин», та рухався по вул. Академіка Павлова в напрямку центральної частини м. Харкова. В автомобілі під керуванням ОСОБА_2 в якості пасажирів знаходились ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7.

Під час руху по вказаній автодорозі, приблизно о 00:25, в районі перехрестя вулиць ОСОБА_7 та ОСОБА_8 м. Харкова, неподалік від будинку 144-Д по вул. Ак.Павлова м. Харкова, ОСОБА_2 грубо порушив вимоги п.п.12.1 ПДД, згідно з якими:

п.12.1 «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен врахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним».

ОСОБА_2, керуючи автомобілем, здійснив обгін декількох транспортних засобів та, не впоравшись з керуванням, допустив наїзд на електроопору, внаслідок чого відбулося пошкодження електромережі, автомобіля та займання і вигорання транспортного засобу.

Порушення вимог Правил дорожнього руху України ОСОБА_2, які знаходилися у причинному зв’язку з подією та наслідками, виявились в тому, що для забезпечення безпеки дорожнього руху в процесі руху ОСОБА_2 не вибрав прийоми керування, які б з урахуванням швидкості руху керованого ним автомобіля, дорожньої обстановки, стану проїзної частини та технічного стану транспортного засобу дозволяли йому постійно контролювати напрямок руху керованого автомобіля та безпечно керувати ним в межах своєї смуги руху проїзної частини вул. Академіка Павлова м. Харкова, тобто в даній дорожньо-транспортній ситуації технічна можливість уникнути даної дорожньо-транспортної пригоди для водія автомобіля «Тоyota Highlander» ОСОБА_2 визначалася шляхом виконання ним вимог п. 12.1 ПДД України, для чого в нього не було яких-небудь перешкод технічного характеру.

Внаслідок допущених ОСОБА_2 порушень ПДД було смертельно травмовано ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які загинули на місці події, а також ОСОБА_3 отримала тяжкі тілесні ушкодження, з якими була ушпиталена до реанімаційного відділення ХМКЛШНМД ім. проф. ОСОБА_9.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 3202-Дм/16 від 14.11.2016 у ОСОБА_5 встановлені тілесні ушкодження голови у вигляді трьох забитих ран в лобово-тім'яній і тім'яній ділянці зліва, потиличної області за умовно серединної лінії; множинних саден (лобової і скроневої областей зліва, лівої виличної кістки, лівої щоки, нижньої щелепи зліва, а також на бічній поверхні шиї зліва), крововиливу м'яких покривів голови (в тім'яній ділянці зліва, в лобово-скроневій області праворуч, потиличної області ліворуч); крововиливів у скроневі м'язи, осколкових переломів кісток лицьового скелета (кісток носа, орбіт, лівої виличної дуги), лінійного перелому нижньої щелепи зліва, кісток склепіння та основи черепа, з клаптевими розривами твердої мозкової оболонки, крововиливи під м'які мозкові оболонки, з розривами м'яких мозкових оболонок та забоєм - розтрощенням лобової і скроневої часток лівої півкулі головного мозку; в області шиї: розрив атланто-потиличного зчленування з розривом зв'язок, хребетного стовпа і крововиливами в товщу їх, а також з розривом дуральної (твердої) оболонки спинного мозку і тканини; в підшкірно-жирову клітковину шиї по передній поверхні її; в області тулуба: лінійного перелому тіла грудини на рівні другого міжребер'я; оскольчатого перелому тіла лівої ключиці; переломів ребер праворуч - хрящової частини 1-2, 6-7 ребер без порушення цілості пристінною плеври, 1-3 ребер по задньо-пахвовій лінії, без порушення цілості пристінною плеври, 2-7, 9 ребер по лопатковій лінії, з порушенням цілості пристінною плеври в області перелому; переломи ребер зліва - хрящової частини 1-5 ребер без порушення цілості пристінною плеври; 1-10 ребер по близькохребетній лінії і 2-7 ребер по лопатковій лінії - з порушенням цілості пристінною плеври в області переломів; масивні крововиливи в м'які тканини в зоні вищеописаних переломів; розрив крижово-клубового зчленування зліва; розрив лобкового симфізу; лінійний перелом сідничної кістки зліва; розтрощення і масивні крововиливи в м'які тканини тазу; розрив навколосерцевої сумки; забій-розрив легенів, печінки, нирок; розтрощення тканини селезінки і часток лівої легені; розриви тканини лівої легені (по реберної поверхні їх), крововиливи; в клітковину середостіння, в правий і лівий купол діафрагми, бризжейку товстого кишечника, у м'які тканини передньої поверхні грудної клітини, в клітковину занедбаного простору; в області кінцівок: численні садна лівої кисті.

Зазначені ушкодження є прижиттєвими і утворилися в короткий проміжок часу від ударної та ударно-ковзної дії зі значною силою тупих предметів, індивідуальні особливості травмуючої поверхні яких на пошкодженнях не відобразилися, можливо, від дії виступаючих частин салону автомобіля, в умовах дорожньо-транспортної пригоди.

Причиною смерті ОСОБА_5 явилася поєднана травма тіла не сумісна з життям. Між встановленими у ОСОБА_5 тілесними ушкодженнями та настанням його смерті є причинно-наслідковий зв'язок.

За ступенем тяжкості дана травма, що утворилася за єдиним механізмом, носить ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №3203-Дм/16 від 14.11.2016 достовірно встановити причину смерті ОСОБА_6 не виявляється можливим. Труп знаходиться у стані майже повного обвуглювання з термічним руйнуванням частини голови, м’яких тканин тулуба, грудини, ребер, з порушенням цілісності плевральних та черевної порожнин та порожнини таза, верхніх та нижніх кінцівок, з обвуглюванням частини кісток скелета, що збереглися та внутрішніх органів.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №120-Ая/17 від 10.01.2017 у ОСОБА_3 встановлені тілесні ушкодження у вигляді тяжкої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку тяжкого ступеню з формуванням пластинчатої субдуральної гемісферальної гематоми праворуч та субаранхоїдального крововиливу , з наявністю крововиливу м’яких тканин лобної та скроневої ділянки ліворуч й періорбітальні гематоми, рваної рани лівої виличної ділянки та верхньої губи. За ступенем тяжкості тяжка черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку тяжкого ступеня з формуванням пластинчатої субдуральної гемісферальної гематоми праворуч та субарахноїдального крововиливу, з наявністю крововилива м’яких тканин лобної та скроневої ділянки ліворуч й періорбітальні гематоми, рваної рани лівої виличної ділянки та верхньої губи відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4, з доповненими апеляційними доводами та вимогою, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, що встановлені у вироку, просить вирок районного суду в частині призначення покарання змінити, призначити ОСОБА_2 покарання із застосуванням норм ч.1 ст.69 КК України та звільнити обвинуваченого, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов’язки, передбачені ст.76 КК України. Свою апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що призначене покарання є занадто суворим, оскільки ОСОБА_2 вчинив злочин з необережності, усвідомлюючи свою винуватість у вчиненні ДТП України, зробив всі можливі дії для відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди усім потерпілим, у зв’язку з чим вони не подавали цивільні позови та просили призначати ОСОБА_2 покарання не пов’язане з позбавлення волі, а також зазначає, що його підзахисний позитивно характеризується за місцем роботи, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні дружину та двох малолітніх дітей – доньку Єсенію, ІНФОРМАЦІЯ_8, та сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_9, який тяжко страждає на вроджену хворобу серця.

Крім того, захисник просить повторно допитати ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, з метою з’ясування його дійсного ставлення та процесуальної позиції до пред’явленого обвинувачення, а також в частині повного та всебічного дослідження обставин відшкодування завданої шкоди потерпілим, і відомостей щодо особи обвинуваченого.

До початку апеляційного розгляду потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надали телефонограму, в якій зазначили, що підтримують апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в повному обсязі, оскільки будь-яких претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_2 вони не мають, та просили провадити апеляційний розгляд без їх участі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_2, які просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурора, який не заперечував проти звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, але вважав необґрунтованими апеляційні доводи захисника щодо необхідності пом’якшення покарання на підставі норм ст.69 КК України, пояснення потерпілої ОСОБА_3, щодо необхідності задоволення апеляційних вимог сторони захисту, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_2 злочину, згідно пред’явленого обвинувачення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 286 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз’яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання”, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов’язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Переглядаючи оскаржуваний в межах апеляційних доводів та вимог захисника ОСОБА_4, колегія суддів вважає їх обґрунтованими лише в частині помилковості висновків суду щодо оцінки дійсного ставлення обвинуваченого та його процесуальної позиції до пред’явленого обвинуваченняна протязі досудового розслідування і судового розгляду, а також в частині доводів сторони захисту щодо можливості звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, оскільки зазначені захисником вимоги не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, з відомостей, що є наявними в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що обвинувачений ще до судового розгляду добровільно відшкодував потерпілим в повному обсязі матеріальну та моральну шкоду, що об’єктивно свідчить про визнання ОСОБА_2 винуватості у вчиненні ДТП, внаслідок порушення ним правил дорожнього руху України. Вказані обставини підтверджуються і не оспорюються поясненнями та заявами всіх потерпілих і прокурора, які були надані ними під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції.

На думку колегії суддів, наявність версії обвинуваченого щодо дослідження додаткових обставин, а саме про те, що він виконуючи маневр з порушенням правил дорожнього руху України, не мав можливості уникнути зіткнення з електроопорою, внаслідок можливого пневмовибуху колеса, не може свідчити про невизнання ним вини за пред’явленим обвинуваченням. Більш того, в судовому засіданні за згодою сторін було допитано експерта авто-техніка, якій зазначив про відсутність матеріальних об’єктів та специфічних слідів пневмовибуху, внаслідок того, що автомобіль «Тоyota Highlander» повністю згорів після ДТП. При цьому належить врахувати, що сторона захисту, отримавши такі висновки експерта, не заявляла будь-яких клопотаннь про проведення додаткових чи повторних експертиз з метою оспорювання попередньої експертизи. За таких обставин та повторно допитавши обвинуваченого ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, який висловив свою чітку позицію з приводу визнання своєї вини за пред’явленим обвинуваченням в повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо вказівки у мотивувальній частині вироку про невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_2

Отже, апеляційні доводи захисника в цій частині є цілком обґрунтованими, оскільки вони підтверджуються об’єктивними відомостями, що були встановлені під час судового розгляду, але не враховані судом першої інстанції у вироку, про що також слушно пояснювали прокурор та потерпіла.

Вказані обставини свідчать про необхідність визнання обставини, що пом’якшує покарання – щире каяття ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, що разом з рештою позитивних відомостей та іншою пом’якшуючою покарання обставиною, що встановлена судом першої інстанції а саме - добровільне відшкодування усім потерпілим завданої матеріальної та моральної шкоди в повному обсязі, істотно впливає на його спосіб відбуття. Внаслідок цього підлягають виключенню із мотивувальної частини оскаржуваного вироку висновки суду першої інстанції про невизнання вини обвинуваченим в інкримінованому злочині.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять низку пояснень, письмових заяв всіх потерпілих та промови прокурора у судових дебатах прокурора ( том 3 а.с.154-170) щодо доцільності звільнення обвинуваченого від відбування з випробуванням на підставі норм ст.ст.75, 76 КК України, з урахуванням фактичних обставин справи, тобто вчинення ОСОБА_2 необережного злочину, і певної поведінки ОСОБА_2 після вчинення злочину та його щирого ставлення до потреб потерпілих як після вчинення злочину, так і на протязі усього досудового розслідування та судового розгляду.

За таких обставин, а також реалізуючи можливість застосування дискреційних повноважень судом апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових та фактичних підстав щодо звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі норм ст.ст.75, 76 КК України. При цьому належить врахувати, що ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, який класифікується, згідно ст.12 КК України, як тяжкий злочин, але вчинений з необережності, і цей злочин не є корупційним.

При цьому належить врахувати, що норми ст. 75 КК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що обґрунтовано посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, як на підставу можливості застосування до обвинуваченого цього кримінального закону.

Разом з цим, законодавець вказує у ч.1 ст. 75 КК України на необхідність врахування, при призначенні покарання, обставин справи, згідно яких ОСОБА_2 щиро розкаявся у вчиненому злочині і добровільно та своєчасно відшкодував усім потерпілим завдану матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі, а ці потерпілі не подавали цивільних позовів та прохали суд обрати покарання обвинуваченому не пов’язане з реальним позбавленням волі, що обґрунтовано свідчить про їх примирення з ОСОБА_2 та відсутність будь-яких матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого з боку них.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_2 повідомив про те, що він зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому, в тому числі з приводу порушень правил дорожнього руху України, його бажання виправитись, оскільки у нього на утриманні є дружина та двоє малолітніх дітей, одна з яких страждає на вроджену хворобу серця та потребує систематичного піклування і лікування, за місцем роботи характеризувався лише з позитивної сторони. За весь час, що минув з моменту вчинення злочину, обвинувачений: примирився з потерпілими та має з ними дружні стосунки; відшкодував задану їм шкоду в повному обсязі; до будь-якої адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, що додатково свідчить про щирість його каяття та наміру виправитися.

За таких обставин, висновок суду, що зазначений ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням – є помилковими, оскільки судом апеляційної інстанції встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування основного покарання з випробуванням. Зазначені обставини є надійною запорукою для виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та будуть повністю відповідати вимогам ст.ст.75, 65, 50 КК України.

З огляду на викладене, стороною захисту під час апеляційного розгляду надано об’єктивні відомості та обґрунтовані доводи, які свідчать про можливість застосування норм ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2 та спростовують висновки суду першої інстанції, що помилково зазначені ним в оскаржуваному судовому рішенні, а саме стосовно необхідності виправлення обвинуваченого лише в умовах його реального відбуття призначеного покарання, тобто з ізоляцією від суспільства.

Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, які в силу кримінального процесуального закону є обов’язковими.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом України сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, дотримуючись вимог ст.ст. 12, 50, 65, 66, 67, 75, 76 КК України та принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, шляхом його пом’якшення.

Колегія суддів погоджуються з правильністю призначеного судом першої інстанції основного покарання за ч.3 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та додаткових покарань у виді позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки і позбавлення, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання - старший лейтенант поліції, та враховує наявність на підставі норм ст. 66 КК України обставин, що пом’якшують покарання ОСОБА_2: щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, і наявність обставини, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (т.1 арк.49, т.3 арк.78); на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т.1 арк.53, т.3 арк.73, 77); за місцем колишньої роботи характеризується виключно позитивно (т.1 арк.54. т.3 арк.73); на утриманні має дружину та двох малолітніх дітей – доньку Єсенію, ІНФОРМАЦІЯ_8, та сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_9, який страждає на тяжку вроджену хворобу серця (т.1 арк. 55, 181-186, 187, 188, 189).

Зазначені обставини, що позитивно характеризують особу обвинуваченого, не були спростованні та не оспорювалися прокурором при апеляційному розгляді, що свідчить на користь апеляційних вимог сторони захисту щодо можливості звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням , на підставі норм ст.ст.75, 76 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_2 звільнення від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, але із максимальним іспитовим строком, та покласти на нього обов’язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, оскільки його відбування у такий спосіб слугуватиме запобіганню вчинення ним нових злочинів, а його виправлення – можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю заперечень прокурора щодо відсутності підстав для застосування пом’якшення ОСОБА_2 покарання, шляхом застосування норм ч.1 ст.69 КК України, тобто призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі встановленої в ч.3 ст.286 КК України, оскільки сукупність встановлених обставин, що пом’якшують покарання, та наявності обставини, що його обтяжує – є достатніми лише для призначення мінімального основного покарання, передбаченого частиною третьою цієї статті КК України, а також для застосування норм ст.75 КК України, внаслідок наявності низки об’єктивних умов для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, але з обов’язковим застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 2 роки , та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання - старший лейтенант поліції.

З огляду на викладене, існують достатні підстави для виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства, тобто із звільнення від відбування основного призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, а встановлені при судовому розгляді обставини щодо позитивних відомостей про особу обвинуваченого, в тому числі притягнення до кримінальної відповідальні уперше та відсутності попередніх судимостей, складу його родини, наявності утриманців, слугуватимуть надійною запорукою для дотримання ОСОБА_2 порядку та умов випробування без ізоляції від суспільства.

Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 2; 408 ч.1 п.1; 418; 419; 421 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 – задоволити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Київського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року висновки суду про невизнання вини ОСОБА_2 за пред’явленим обвинуваченням за ч.3 ст. 286 КК України.

Визнати обставину, що пом’якшує покарання, щире каяття ОСОБА_2

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_2 наступні обов’язки: 1) періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, а також, на підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити негайно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_10, з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той самий строк з дня отримання ними копії цієї ухвали.

Судді

______ ______ ______

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15