Рішення № 72770007, 15.03.2018, Броварський міськрайонний суд Київської області

Справа № 361/4795/17

Провадження № 2-а/361/49/18

15.03.2018

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

15 березня 2018 року Броварський міськрайонний суд Київської області у складі головуючого судді Селезньової Т.В., при секретарі Чуксіну В.В., розглянувши в судовому засіданні у приміщенні суду в місті Бровари адміністративну справу за позовом Фізичної особи- підприємця ОСОБА_1 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області про визнання протиправними акту перевірки, припису і постанови про накладення адміністративного стягнення, скасування припису і постанови,

встановив:

У позовній заяві позивач просить визнати протиправними Акт №Т-0607/1, складений відповідачем за результатами проведеної перевірки щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, Протокол № Л-З-0607/1 від 6.07.2017р. про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, Припис про усунення порушень № С-0607/2 від 6.07.2017р. та Постанову про накладення на нього адміністративного стягнення (штрафу) № З-1407/1-1407/1-и від 14.07.2017р., і скасувати вказані Припис та Постанову.

Підставою для визнання вказаного акту протиправним позивач вказав те, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки, а саме, п.9 Порядку №533 (що перевірка проводиться у присутності особи, діяльність якої перевіряється), п.13 даного Порядку (що така особа- суб'єкт перевірки - має право бути присутнім при перевірці), а також абз.5 ч.1 ст.6 Закону «Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності» (щодо обов'язку посадової особи перед початком здійснення державного нагляду пред'явити рішення про проведення перевірки). Крім того, позивач вказує на те, що при складенні Акту відповідач порушив вимоги ч.6 ст.7 Закону «Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності», а саме: в акті відсутня дата його складення. З приводу обставин справи позивач пояснив, що він був повідомлений про день і час перевірки, але в день виходу перевіряючого на об'єкт 20.06.2017р. він, позивач, з'явився з запізненням, коли перевіряючий вже виходив з об'єкту; на об'єкті були присутні охоронець, працівники підрядника, він звертав увагу перевірючого на наявність всіх необхідних документів і належної проектної документації; зазначений у акті перевірки ОСОБА_4 не мав повноважень на вчинення дій від імені замовника ОСОБА_5 чи позивача (виконавця проектної документації і особи, що здійснювала авторський нагляд) у зносинах з ДАБК; уповноважених від позивача на об'єкті при перевірці не було; перевіряючий не пред'явив документів присутнім на об'єкті особам, в тому числі присутньому ОСОБА_4. В акті перевірки відповідач надав аналіз проектній документації, яка була виготовлена в 2015р., яку ні позивач, ні замовник або уповноважений він нього представник перевіряючому не передавав на огляд. Перевіряючий не взяв до уваги проектну документацію, яка була виготовлена в 2016 році, і яка була на об'єкті в наявності, але з невідомих причин не була врахована перевіряючим. Тому вважає перевірку, проведену у такий спосіб, незаконною, протиправною, поверхневою і не об'єктивною, і тому акт, а також припис, протокол і постанову вважає протиправними. Він не був ознайомлений з актом перевірки і з протоколом вчасно, тому не мав можливості бути присутнім при розгляді протоколу і подати пояснення по суті, надати копію належної проектної документації за 2016 рік, і тим самим міг би довести відсутність порушень, нібито виявлених при перевірці, що стосуються проектної документації, та спростував би факти порушень, зазначених у акті, зокрема щодо недоліків проектної документації, а перевіряючий, ознайомившись з такою проектною документацією, на думку позивача, дійшов би висновку про відсутність будь-яких порушень, що стосуються проектної документації. З даного приводу позивач пояснив, що за договором з замовником позивач виготовив Проектну документацію в 2015р., у подальшому на підставі укладеного з замовником договору підряду від 30.08.2016р. виготовив скориговану проектну документацію, затверджену замовником 5.09.2016р., і в даній (скоригованій) проектній документації за 2016 рік були відсутні ті недоліки, які зазначені в акті перевірки. Підставою для скасування припису, протоколу і постанови позивач зазначив ту обставину, що акт перевірки є протиправним, тому і припис, протокол та постанова є також протиправними, і у дійсності відсутні порушення, зазначені у акті, у приписі та у протоколі і відповідно у постанові про накладення штрафу. Представник позивача надав пояснення, позов підтримав, після дослідження доказів і оголошення перерви для виклику відповідача, подав заяву про подальший розгляд справи у його відсутності.

Акт перевірки, припис, протокол і постанову позивач отримав поштою 17.07.2017р. , позов подав поштою 1.08.2017р., тому строк звернення до суду в частині оскарження постанови про накладення адмін.стягнення, як і в іншій частині вимог, позивач не пропустив.

Справа неодноразово призначалась до судового розгляду. відповідач неодноразово повідомлявся про судові засідання, є розписки; в ухвалі про відкриття провадження у справі йому було запропоновано подати заперечення та докази. В перше судове засідання, призначене на 22.09.2017р., відповідач подав заяву про відкладення розгляду справи. У подальшому жодного разу не явився, ніяких доказів, заперечень, письмових пояснень не подав. Судом ухвалено справу розглянути у відсутності відповідача.

Оскільки відповідачем ніяких доказів суду не надано, то суд розглядає справу, виходячи з доказів, наданих позивачем. З наявних у справі доказів встановлено:

Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №Т-0607/1 (примірник якого наданий позивачем), складений відповідачем Відділом ДАБК Броварської міської ради. безпосередньо посадова особа , що склала акт, не зазначена; акт не містить печатки та підпису посадової особи, що склала акт. Але в акті зазначено присутніх при перевірці осіб: в тому числі присутній начальник відділу ДАБК Мельниченко Б.М. керівник суб'єкта господарювання уповноважена особа ОСОБА_4, ОСОБА_7, директор ТОВ «Фірма підряд» ОСОБА_3 Дата складення акту в ньому не вказана. В акті вказано тип перевірки-позапланова, вказано розпорядчий документ, на виконання якого проводиться перевірка від 9.06.2017р. №11/2017, від 5.07.2017р. №13/2017, посвідчення/направлення, від 9.06.2017р., 9.06.2017р., 5.07.2017р. №№81,83,81,83/17-п. Вказано строк проведення заходу державного нагляду: початок 1.06.2017р., завершення: 6.07.2017р. Присутні особи начальник ВДАБК Мельниченко Б.М., посвідчення від 9.06.2017р., від 5.07.2017р., В акті зазначено об'єкт перевірки: будівництво автомийки та кафе бістро по АДРЕСА_1; замовник ФОП ОСОБА_5, підрядник ТОВ «Олімпія білд», генеральний проектувальник ФОП ОСОБА_1, особа, що здійснює авторський нагляд, ОСОБА_1, особа, що здійснює технічний нагляд - ОСОБА_8 В акті зазначено, що від підписів та отримання акту ОСОБА_4, ОСОБА_1 відмовились, примірник акту надісланий Укрпоштою 7.07.2017р.

Аналізуючи акт і пояснення позивача, суд дійшов висновку: Як видно з акту, він складений за допомогою комп'ютерної техніки, відповідно не складався на об'єкті перевірки, не вказано дату його складення, тому не спростовано ствердження позивача, що від отримання акту він не відмовлявся.

По суті порушень, зазначених у акті, - такі порушення - в межах розгляду даної справи - відносяться до складення проектної документації. Дійсно, зі змісту вказаних у акті порушень, видно, що аналізу перевіряючим піддавався документ, датований 2015 роком.

З наданого примірника Припису про усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, який був виданий відповідачем ФОП ОСОБА_1 6.07.2017р., (тобто слід вважати - припис виданий за наслідками саме вказаної перевірки, за якою складено наведений вище акт) видно, що в приписі зазначено, що при позаплановій перевірці виявлено порушення, що стосуються Проектної документації з будівництва перевіреного об'єкту. Надано строк для усунення порушень до 5.08.2017р. , примітка про відмову ОСОБА_1 від підпису.

З аналізу даного припису, який виготовлений за допомогою комп'ютерної техніки, відповідно не складався на об'єкті перевірки, тому не спростовано ствердження позивача, що від отримання припису він не відмовлявся. Відповідач не подав будь -яких доказів на підтвердження даної обставини. Крім того, припис не підписаний посадовою особою, що його видала, тобто не оформлений належним чином.

Протокол № Л-А-0607/1 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 6.07.2017р., складений відповідачем стосовно ФОП ОСОБА_1 Згідно даного протоколу - він складений за результатом перевірки, про виявлені порушення, що стосуються складення і змісту Проектної документації ; в протоколі зазначено порушення, відповідні зазначеним у акті перевірки і у приписі, зазначено, що відповідальність за дані порушення передбачена абз.2ч.1ст.2 Закону « Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». В протоколі зазначено, що розгляд справи про правопорушення призначено на 14.00 год. 14 липня 2017 року у приміщенні Відділу ДАБК.

Як видно зі змісту даного протоколу, в ньому не зазначено докази, на підставі яких складено протокол і якими підтверджується склад адміністративного правопорушення позивача, за яке він притягнутий до адмін.відповідальності, - що не відповідає вимогам закону до даного документу. Крім того, у протоколі відсутній підпис посадової особи, що скала протокол. У протоколі відсутній підпис особи, щодо якої складено протокол (ОСОБА_1), є примітка, що ОСОБА_1 від підпису та отримання протоколу відмовився, протокол направлено Укрпоштою 7.07.2017р. Як видно з форми протоколу, він виготовлений за допомогою комп'ютерної техніки, відповідно не складався на об'єкті перевірки, тому не спростовано ствердження позивача, що від отримання протоколу він не відмовлявся. Відповідач не подав будь -яких доказів на підтвердження даної обставини.

Постанова №3-1407/1-1407/1-и від 14.07.2017р. винесена в.о. начальника Відділу ДАБК Корнетом В.В., за результатом розгляду протоколу №Л-3-0607/1 від 6.07.2017р., на підставі акту перевірки Т-0607/1 від 6.07.2017р., припису №с-0607/2 від 6.07.2017р., матеріалів фото фіксації. Даною оскаржуваною постановою ФОП ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності та визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 ч.1 ст.2 Закону «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» з накладенням штрафу 151560грн. В постанові зазначено зміст порушень, виявлених при перевірці, що стосуються Проектної документації, виконавцем якої є ФОП ОСОБА_1, вказано, що ОСОБА_1 порушив ст.29, ст.31 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.26 Закону «Про архітектурну діяльність», Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів (наказ №45 від 16.05.2011р.) та конкретні норми ДБН, ДСТУ, яким не відпадає надана на перевірку проектна документація. Відомості про пояснення особи відсутні. В кінці постанови є примітка, що копію постанови ФОП ОСОБА_1 отримав 17.07.2017р., підпис ОСОБА_1.

Щодо складу адміністративного правопорушення, за яке позивач притягнутий до відповідальності, і оспорювання порушень по суті:

Позивач долучив до позову Договір підряду між ним (підрядник) і ОСОБА_5 (Замовник) від 30.08.2017р. на виконання та передачу замовнику проектної документації для будівництва автомийки та кафе-бістро по АДРЕСА_1;

Також позивач долучив до позову Проектну документацію, Київ 2016р., в якій фігурують дати, зокрема: Завдання на розробку проектної документації, підстава проектування: містобудівні умови №1 від 1.02.2016р., договір підряду; наказ ФОП ОСОБА_5 від 5.09.2017р. про затвердження проектної документації; містобудівні умови№74 від 24.10.2014р., та №1 від 1.02.2016р.; Розрахунок класу наслідків та категорії складності.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно ч. 4 ст. 41 Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Постановою КМУ № 553 від 23 травня 2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п. 5 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до ст. 277-2 КУпАП особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, про дату і місце розгляду справи повідомляються завчасно.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення з'ясовує питання про те, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій, бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії, бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з наведеного, саме суб'єкт владних повноважень зобов'язаний довести, що він діяв законно, правомірно, в межах своїх повноважень, у спосіб, встановлений законом, з дотриманням процедури і з забезпеченням прав особи, якої стосуються вчинювані дії і рішення, обґрунтовано, об'єктивно.

Згідно ст.2 КАС України - у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідач не надав ніяких доказів на підтвердження того, що вказані у акті порушення в дійсності мали місце і були виявлені. А співставляючи зміст порушень, викладених у акті перевірки, у приписі і у протоколі про притягнення до адміністративної відповідальності, з наданою позивачем проектною документацією і її змістом, зокрема, в тій частині, в якій на це звертає увагу позивач, - видно, що відомості, про недостатність чи відсутність яких у проектній документації зазначено в акті, приписі і протоколі, - в дійсності є наявними в самій проектній документації, тобто висновки є суперечливими, не відповідними змісту такої документації. Факт наявності вказаної проектної документації у суду не викликає сумніву, враховуючи дату складення документів і наявність договору підряду на їх виготовлення. Принаймні відповідач не спростував дані докази і взагалі їх не оспорив, не подавши відзиву, і з іншого боку не довів правомірності своїх дій та прийнятих рішень.

Аналізуючи зміст оскаржуваних документів, які були видані суб'єктом владних повноважень, та виходячи з того, що відповідач не надав суду жодного доказу на підтвердження правомірності своїх дій та прийнятих рішень, не спростував стверджень позивача щодо порушення його процесуальних прав, зокрема, права подавати докази, надавати письмові пояснення, бути присутнім при розгляді адмін.протоколу; крім того, враховуючи, що відповідач не надав суду доказів на підтвердження наявності в діях позивача складу адміністративного правопорушення, за яке позивач був притягнутий до відповідальності, і зокрема тих порушень, про які зазначено в оскаржуваних акті, приписі, протоколі і відповідно у постанові, - суд дійшов висновку, що відповідач, хоча і діяв у межах наданих йому повноважень, але з допущенням процесуальних порушень позивача, з допущенням порушення процедури притягнення до адміністративної відповідальності, необ'єктивно, не обґрунтовано, без встановлення всіх обставин, що мали значення, без урахування наданих позивачем документів (доказів).

Так само при розгляді протоколу та при прийнятті рішення про накладення на позивача адміністративного стягнення відповідач не забезпечив належним чином права позивача як особи, що притягається до відповідальності, принаймні відповідач не представив суду жодного доказу на підтвердження того, що позивач був належним чином і своєчасно обізнаний про розгляд його справи, і відповідач не спростував жодного доводу позивача, і не подавши заперечень (відзиву), фактично погодився з зазначеними позивачем обставинами. Постанова винесена з процесуальними порушеннями, без дотримання процедури, коли фактично (не лише формально) особі не забезпечено її процесуальні права. Така постанова має бути визнана незаконною і підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст.245 КАС України - у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2), визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправним (п.3).

Згідно ст. ч.3 ст.286 КАС, суд за наслідками розгляду справи з приводу рішень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності має право: скасувати рішення та надіслати справу на новий розгляд (п.2) , або скасувати рішення та закрити провадження у справі.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним акту перевірки та його скасування, то суд, враховуючи положення ст.245 КАСУ і не виходячи за межі позовних вимог та повноважень адміністративного суду, суд не вбачає підстав для визнання даного Акту перевірки протиправним та для його скасування, оскільки вказаний документ складений уповноваженою посадовою особою, в межах повноважень і з метою, для якої ці повноваження надані, у спосіб і формі, встановлених для цього. З цієї точки зору дії відповідача по проведенню перевірки і складенню акту за результатами перевірки не є протиправними чи незаконними. Більш того, позивач не заявив вимог про визнання протиправними дій відповідача з приводу перевірки, заявивши лише вимогу про визнання протиправним самого акту. Акт перевірки є документом, в якому перевіряючий орган виклав свою думку і свої висновки за результатами певних дій, і даний документ може розглядатись як письмовий доказ, в тому числі у справі про притягнення до адмін.відповідальності в порядку КУпАП, а не як індивідуальний акт (акт індивідуальної дії), тобто акт , який є обов'язковим для виконання і який містить у собі конкретне рішення та є імперативним по відношенню хоча б до одної особи, зокрема, позивача. Тобто щодо даного документу - відсутні ознаки індивідуального акту в розумінні статті 245 КАСУ, а також в розумінні рішення, яке може бути оскаржене в порядку статті 19 КАСУ. Правомірність, достовірність даного доказу має вирішуватись у контексті оцінки доказів у справі, зокрема, про притягнення до адмін. відповідальності.

Так само, це стосується вимоги позивача про визнання протиправним та скасування протоколу про адміністративне правопорушення. Процесуальний закон (ні КАСУ, ні КУпАП) не передбачає можливості оскаржити в порядку адміністративного судочинства такий протокол, який є документом, складеним уповноваженою на те посадовою особою, в процедурі притягнення до адміністративної відповідальності, встановленої КУпАП; сам по собі протокол не має ознак імперативності, і не є актом індивідуальної дії, який може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства.

Розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог, і враховуючи положення статей 245 та 286 КАСУ, суд дійшов висновку, що припис, який являється актом індивідуальної дії (індивідуальним актом), є протиправним, і тому він підлягає скасуванню;

Постанова про накладення адміністративного стягнення є протиправною і підлягає скасуванню, а провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності має бути закритим за відсутністю складу адміністративного правопорушення. При цьому суд виходить з того, що відповідач не довів наявності в діях позивача складу вказаного у постанові адміністративного правопорушення.

Щодо судових витрат, то вони підлягають частковому відшкодуванню, пропорційно задоволеній частині позовних вимог. Враховуючи, що суд задовольняє дві з чотирьох заявлених вимог, то судові витрати підлягають відшкодуванню в ? частині. Позивачем сплачено судовий збір в сумі 1684грн., відшкодуванню підлягають судові витрати в сумі 842грн.

Керуючись ст.277-2, ст.278 КУпАП, ст.2, ст.19, ст. 245, ст. 286 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити частково;

визнати протиправним і скасувати Припис про усунення порушень № С-0607/2 від 6.07.2017р.. виданий фізичній особі- підприємцю ОСОБА_1 начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Богданом Миколайовичем;

визнати протиправною та скасувати Постанову № З-1407/1-1407/1-и від 14.07.2017р., винесену в.о.начальника Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області Корнетом Віталієм Васильовичем, про накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу 151560грн. за абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

у позові про визнання протиправними та скасування Акту №Т-0607/1 перевірки щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності та Протоколу № Л-З-0607/1 від 6.07.2017р. про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складено відносно фізичної особи- підприємця ФОП ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Броварської міської ради Київської області на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на відшкодування судових витрат 842 гривні.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а у випадку оголошення в судовому засіданні лише вступної та резолютивної частини або у випадку розгляду справи в порядку письмового провадження, - з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його проголошення чи складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення.

Повне рішення складено 16.03.2018р.

Суддя Т.В. Селезньова