Ухвала суду № 72767337, 12.03.2018, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/5190/16-к Головуючий у 1-й інст. Замега О. В.

Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач Кіянова С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі: головуючого Кіянової С.В.,

суддів: Слісарчука Я.А., Шевченко В.Ю.,

з участю: секретаря Гончарука С.С.,

прокурора Лотуги Л.В.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12016060050001167 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області Василіва О.Б. на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого:

- 27.06.2013 року Бердичівським міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.3, 75, 76, КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 03.06.2014 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, 02.10.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 15.07.2016 року Бердичівським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,-

обвинуваченого за ст.15 ч.3 ст.185 ч.3, ст.185 ч.3 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув’язнення в строк відбуття покарання - змінити. На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання зарахувати строк попереднього ув’язнення обвинуваченого ОСОБА_2 з 19.10.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а також в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року в строк покарання зарахувати йому строк попереднього ув’язнення з 21.06.2017 року по день вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі. Вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд застосував закон, який 21.06.2017 року втратив чинність, тобто поширив положення старого закону на нові правовідносини, що не передбачено ні ст. 5 КК України, ні будь-яким іншим нормативним актом.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.185 ч. 3, ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України та призначено йому покарання:

- за ст.185 ч.3 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Покарання за сукупністю злочинів визначено обвинуваченому ОСОБА_2 в порядку ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_2 призначено в порядку ст. 71 ч. 1 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 15.07.2016 року, а саме у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців 1 (одного) дня позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_2 вирішено обчислювати з 28.12.2017 року.

До набрання вироком законної сили, обрано обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_2 строк його попереднього ув’язнення з 19.10.2016 року до набрання вироком законної сили в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2463 гривні 68 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів та розглянуто заявлені цивільні позови по справі.

Згідно вироку суду, 17.07.2016 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_2, діючи з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 37/36, розташованого по вул. Пушкіна в м. Бердичеві Житомирської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 за допомогою невстановленого слідством предмету, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до квартири № 4 вищевказаного будинку, звідки таємно повторно викрав майно, належне ОСОБА_3, а саме:

- навісний газовий котел марки «Е.С.А. calora», вартістю 15000 гривень;

- газову плиту марки «Gorenje», вартістю 8000 гривень;

- стабілізатор подачі електроенергії марки «Luxeon LDS-500UA», вартістю 1200 гривень;

- газовий ключ, вартістю 150 гривень;

- молоток, вартістю 100 гривень,

заподіявши потерпілій ОСОБА_3 матеріального збитку на загальну суму 24 450 гривень.

В подальшому ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 25.07.2016 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_2, з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 5 по пров. Коцюбинського в м. Бердичеві Житомирської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, підняв із землі камінь та кинув його з близької відстані у склопакет металопластикового вікна, від чого скло вікна розбилось. Таким чином, ОСОБА_2 проник до господарського приміщення буд.№ 5, розташованого по пров. Коцюбинського в м. Бердичеві, однак нічого цінного для себе у даному приміщенні не знайшов.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою металевої викрутки, шляхом віджиму металопластикового вікна, він також проник до приміщення самого будинку № 5, розташованого по пров. Коцюбинського в м. Бердичеві, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як на місці вчинення злочину був помічений та затриманий власником будинку – ОСОБА_4.

Крім цього, 27.07.2016 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_2, з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 51/30, по вул. Садовій у м. Бердичеві Житомирської області. Там, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2, шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою невстановленого слідством предмету, проник до нежилого приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно повторно викрав майно, належне TOB «Фармія», а саме:

- навісний газовий котел марки «Еlехіа», вартістю 5850 гривень;

- блок управління температурою, вартістю 495 гривень;

- кондиціонер, марки «Macro», вартістю 3262 гривень;

- роутер «Укртелеком», вартістю 300 гривень,

заподіявши TOB «Фармія» матеріального збитку на загальну суму 9907 гривень.

В подальшому ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

29.07.2016 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_2, діючи з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 69, по вул. Європейській в м. Бердичеві Житомирської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 за допомогою невстановленого слідством предмету віджав метало пластикове вікно, проник до приміщення квартири № 2 вищевказаного будинку, та таємно, повторно викрав звідти навісний газовий котел марки «Beretta», вартістю 6000 гривень, належний ОСОБА_5 В подальшому ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 6000 гривень.

Крім цього, 04.08.2016 року близько 23 год. 45 хв. ОСОБА_2, діючи з метою таємного викрадення чужого майна, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння № 84, розташованого по вул. Вінницькій у м. Бердичеві Житомирської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 через дверний отвір проник до вищевказаного будинку, звідки таємно повторно викрав майно, належне ОСОБА_7Р, а саме:

- холодильник марки «LG», вартістю 10000 гривень;

- духовий шкаф марки «Gorenje», вартістю 7000 гривень;

- мікрохвильову піч марки «Panasonic», вартістю 1000 гривень;

- статуетку силуету чоловіка та жінки, вартістю 200 гривень;

- мідні кабелі до зварювального апарату, довжиною 16 м, вартістю 1600 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 19 800 гривень.

В подальшому ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з’ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз’яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням до житла та іншого приміщення, а також, в незакінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ст. 185 ч.3, ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України кваліфіковані правильно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_2 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України та відповідає загальним засадам призначення покарання. Судом вірно застосовано норми ст.ст. 70 ч.1, 71 ч.1 при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні в строк покарання строку попереднього ув’язнення обвинуваченого ОСОБА_2, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року) попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

До набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України (від 26.11.2015 року), згідно якої зарахування судом строку попереднього ув’язнення провадилось з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі

Проте, суд першої інстанції зарахував обвинуваченому ОСОБА_2 строк його попереднього ув’язнення з 19.10.2016 року до моменту набрання даним вироком законної сили, в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, строк попереднього ув’язнення обвинуваченого ОСОБА_2 рахується з 19.10.2016 року.

На час ухвалення вироку суду щодо ОСОБА_2 втратив чинності Закон України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання», яким провадилося зарахування строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, зараховуючи попереднє ув’язнення обвинуваченого ОСОБА_2 з 19.10.2016 року до моменту набрання даним вироком законної сили в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, судом першої інстанції було застосовано закон, який з 21.06.2017 року втратив чинність.

Наведене, відповідно до ч.4 ст. 409 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, та підставою для зміни судового рішення.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_2 строку попереднього ув’язнення в строк відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області Василіва О.Б. задовольнити.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 в частині зарахування строку попереднього ув’язнення в строк відбуття покарання – змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції 26.11.2015р.) в строк покарання зарахувати строк попереднього ув’язнення обвинуваченого ОСОБА_2 з 19.10.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України від 18.05.2017 року).

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_2 в той самий строк – з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: