Рішення № 72702738, 02.03.2018, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 17/118/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2018 Справа № 908/1720/17

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Корсун В.Л.

при секретарі судового засідання - Юсубовій Д.В.

розглянувши матеріали справи № 908/1720/17:

за позовом: фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни, АДРЕСА_1

до відповідача: публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, 69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 25

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача: Присяжнюк В.В., довіреність від 28.09.17 № 1198

від відповідача: Денисенко Ю.О., довіреність від 01.01.18 № 56

СУТЬ СПОРУ:

23.08.17 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни (далі ФОП Присяжнюк О.М.) до публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж (надалі ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі ЗМЕМ) про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформленого протоколом від 03.08.17 з розгляду акта про порушення № 000461 від 12.07.17.

23.08.17 протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями вказаний вище позов передано на розгляд судді Корсуну В.Л.

Ухвалою від 28.08.17 судом порушено провадження у справі № 908/1720/17, судове засідання призначено на 04.10.17.

Ухвалою суду від 04.10.17 строк розгляду справи продовжено на 15 днів - до 07.11.17, розгляд справи № 908/1720/17 відкладено на 01.11.17.

В судовому засіданні 06.11.17оголошувалась перерва до 06.11.17.

Ухвалою від 06.11.17 судом:

- задоволено клопотання представника позивача щодо призначення експертизи;

- задоволено частково клопотання представника відповідача про призначення експертизи;

- в задоволенні клопотання відповідача в частині доручення проведення експертизи у цій справі ТОВ "Регіональне судово-експертне бюро (69005, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 121) відмовлено;

- призначено по справі № 908/1720/17 судову електротехнічну експертизу проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (61177, м. Харків, вул. Золочівська, буд. 8-А). На вирішення експертній установі поставлено наступні питання:

1) чи є пошкодження корпуса лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0155751 та його внутрішніх елементів, що могли вплинути на роботу електролічильника?

2) Чи відбулось втручання в конструкцію лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0155751, що вплинуло на зменшення показників?

3) Чи вносились зміни в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0155751?

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків. Витрати з оплати проведення судової економічної експертизи до вирішення спору по суті покладено на ФОП Присяжнюк О.М. Зобов'язано ФОП Присяжнюк О.М. сплатити рахунок виставлений експертною установою на оплату проведення судової експертизи протягом 7 банківських днів після його отримання.

Провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи у справі № 908/1720/17 та надходження її висновку до господарського суду Запорізької області.

10.11.17 супровідним листом від 10.11.17 № 908/1720/17 матеріали господарської справи направлено до Харківського НДІ судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України для проведення електротехнічної експертизи.

03.01.18 до суду разом із матеріалами справи № 908/1720/17 надійшов лист завідувача лабораторії Харківського НДІ судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса за вих. від 14.12.17 № 2/4159екс про продовження строку виконання експертного дослідження та клопотання судового експерта Шульгіна Ю.В. від 12.12.17 про надання додаткових вихідних даних.

13.11.17, під час знаходження матеріалів справи у експертній установі на адресу суду надійшла заява ФОП Присяжнюк О.М. в якій було повідомлено суд, що вилучений у позивача електролічильник (який на думку позивача був належним чином опломбований для його зберігання та проведення в подальшому експертизи) не опломбовувався, належним чином не зберігався та були допущені інші порушення закону, які передбачають спеціальні умови при вилученні електричних лічильників. Таким чином, позивач вважає, що при таких обставинах проведення заявленої ним електротехнічної експертизи не доцільне, а навпаки, якщо останній визнає, що електролічильник був вилучений без порушень, то це призведе до невірних висновків експерта. Враховуючи вищевикладене, позивач у своїй заяві просить суд прийняти відмову від проведення судової електротехнічної експертизи.

У зв'язку із вказаним вище, судом листом від 15.01.18 повідомлено експертну установу про відмову позивача від подальшого проведення ініційованої ним експертизи та про наявність підстав для подальшого розгляду справи за наявними в ній доказами.

Ухвалою суду від 15.01.18 поновлено провадження у справі, судове засідання призначено на 30.01.18.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.17 № 2147-VIII внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), який набрав чинності з 15.12.17.

Згідно з п. 9 Перехідних положень вказаного ГПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

А тому, в судовому засіданні 30.01.18 суд з'ясувавши думку присутніх представників сторін визначив форму господарського процесу та стадію подальшого розгляду вказаної справи.

Так, в судовому засіданні 30.01.18 судом визначено, що подальший розгляд цієї справи буде здійснюватись в порядку загального позовного провадження та враховуючи те, що розгляд справи по суті вже розпочато, судом продовжується розгляду справи № 908/1720/17 по суті спору в порядку визначеному чинним ГПК України у новій редакції. В судовому засіданні 30.01.18 оголошувалась перерва в розгляді справи по суті до 27.02.18.

В судовому засіданні 27.02.18, на підставі ст. 216 ГПК України оголошувалась перерва в розгляді справи по суті до 02.03.18.

Судові засідання починаючи з 30.01.18 здійснювались із застосуванням технічних засобів фіксації (не в режимі відеоконференції) судового процесу за допомогою ПАК "Оберіг".

У засіданні суду 02.03.18, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представників сторін повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі.

Позивачем, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях заявлені позовні вимоги підтримано у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві за вих. від 23.08.17 № 2 та поясненнях за вих. б/д і б/н. Просив суд скасувати оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформленого протоколом від 03.08.17 з розгляду акта про порушення № 000461 від 12.07.17.

Відповідач, в особі уповноваженого представника в судових засіданнях підтримав свої заперечення викладені у відзиві за вих. від 01.11.17 № 357/33 та у поясненні за вих. від 26.02.18 № 446/33, просить суд відмовити позивачу в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

03.08.07 між відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (Постачальник електричної енергії) та приватним підприємцем Присяжнюк Оксаною Миколаївною (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 10154 (Договір).

У відповідності до розділу 1 Договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії визначається додатком № 2 «Точка продажу електричної енергії споживачу».

Згідно із п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Пунктом 2.2 договору визначено, що Постачальник електричної енергії зобов'язується зокрема виконувати умови цього договору (п. 2.2.1).

В пункті 2.3 договору передбачено, що Споживач зобов'язується, зокрема:

- виконувати умови цього договору (п. 2.3.1);

…

- забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом

заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3.6).

Відповідно до п. 3.1 договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема:

- отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та

інші платежі, обумовлені цим Договором (п. 3.1.1);

- вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії

внаслідок порушення Споживачем умов цього договору (п. 3.1.4);

- доступу у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії

за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5).

Згідно із п.п. 4.2.3 п. 4.2 договору, відповідальність Споживача: Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі Методика), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 договору передбачено, що Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно із п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Додатковою угодою від 05.04.17, а саме пунктом 1, сторонами визначено, що в преамбулі та тексті укладеного договору ВАТ «Запоріжжяобленерго» у всіх відмінках замінити на ПАТ «Запоріжжяобленерго».

У зв'язку із письмовим зверненням № 3841 від 11.04.17 електромайстром ПАТ «Запоріжжяобленерго» Шевченко Р.А. складено акт від 10.05.17 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів, відповідно до якого проведено пломбування ФОП Присяжнюк О.М. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Музична, 52-А (промислова площадка).

В даному акті зазначено, що встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має. Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти, в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту.

Актом візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 18.05.17, складеного інженером з технічного аудиту САЮС ЗМЕМ, в присутності представника позивача - Присяжнюк О.М. при знятті показів розрахункового обліку по об'єкту: м. Запоріжжя, вул. Музична, 52-А було встановлено, що (дослівно): « … наявність інших пломб, що вказані в акті опломбування розрахункового обліку, на момент зняття показів розрахункового обліку не перевірялось».

Представниками відповідача 12.07.17 під час проведення перевірки об'єкта: ФОП Присяжнюк О.М. - промислової площадки за адресою м. Запоріжжя, вул. Музична, 52-А було виявлено порушення вимог п. 3.3, п. 10.3.1, п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ), а саме: пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зниження показів. Під час демонтажу електролічильника зі зворотної сторони виявлено пошкодження цілісності корпусу. Дане пошкодження не можливо виявити під час контрольного огляду оскільки потребує демонтажу лічильника, що зафіксовано актом про порушення від 12.07.17 № 000461, який складено та підписано 3-ма працівниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" за участю ФОП Присяжнюк О.М., яка одержала та підписала вказаний акт.

Згідно із п. 10 вказаного Акту, прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбовано пломбою … та вилучено представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. … Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного Акту про порушення буде проводити засідання 03.08.17 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 25, кабінет № 306 …

Як свідчить висновок, викладений у Акті проведення експертизи лічильника електроенергії від 20.07.17 за № 160, за результатами проведення експертизи лічильника зав. № 0155751, тип НІК 2303 АРК1, дата повірки: 2 кв. 2012 р., який складено членами комісії у складі: голови комісії Шипітько В.О. - начальник ДРПО ПАТ «ЗОЕ», членів комісії Артюхова О.М. - технік ДРПО ПАТ «ЗОЕ» та Семенової О.І. - інженер ДП «Запоріжжястандартметрологія», за участю представника споживача - Присяжнюк В.В. (за довіреністю), вказаною комісією:

- визнано не придатним для подальшої експлуатації лічильника зав. № 0155751, тип НІК 2303 АРК1, дата повірки 2 кв. 2012 р.;

- встановлено, що заниження показників здійснювалось таким чином: на зворотній стороні корпусу виявлено вирізаний фрагмент цоколя розміром приблизно 100х130 мм. та повторно вклеєний; в середині лічильника виявлено сторонній пристрій, призначений для зниження показників спожитої електроенергії.

03.08.17 у присутності представника позивача Присяжнюк В.В. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлено Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

Згідно із вказаним Протоколом … від 03.08.17, комісія у складі 4 її членів розглянувши Акт про порушення № 000461 від 12.07.17 та надані споживачем документи дійшла висновку про те, що викладені в Акті порушення від 12.07.17 № 000461 відповідають пункту 2.1.3 Методики … за період: з 10.05.17 по 12.07.17, час роботи 9 год.; кількість недорахованої електричної енергії складає 23096 кВт.год. на суму 47 617,16 грн.

03.08.17 ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформлено рахунок № 10154/АН за спожиту електроенергію на суму 47 617,16 грн.

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, фактично нараховано недоврахованої електричної енергії 23096 кВт.год. за період: з 10.05.17 по 12.07.17 на суму 47 617,16 грн.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази та пояснення сторін, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог, або заперечень.

Статтями 11 та 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що однією із підстав виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк, є договір.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Статтею 629 ЦК України унормовано, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Розділом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" (відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику), правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією (затверджені постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.96, із змінами та доповненнями, надалі - ПКЕЕ), ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів «Загальні положення», «Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін» та «Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів» поширюються на всіх споживачів без винятку.

Пунктом 1.2. ПКЕЕ передбачено, що для цілей цих Правил наведені нижче терміни та визначення вживаються, в такому значенні, зокрема:

- експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації;

- контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;

- технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства електроустановок» (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;

- технічні (контрольні) засоби обліку - засоби обліку, що застосовуються суб'єктом господарської діяльності для контролю споживання електричної енергії, аналізу втрат електричної енергії у власних електричних мережах тощо …

Пунктом 3.3 вказаних Правил визначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.96 (із змінами та доповненнями), споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно із п. 10.3.1 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання …

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж 3-ма уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як зазначалось вище у тексті цього рішення, представниками відповідача 12.07.17 було виявлено порушення пунктів 3.3, 10.3.1 та 10.2.26 ПКЕЕ.

Факт виявленого представниками відповідача порушення позивачем вимог ПКЕЕ зафіксовано Актом про порушення від 12.07.17 № 000461, який складено та підписано трьома працівниками ПАТ "Запоріжжяобленерго", за участю ФОП Присяжнюк О.М., який нею підписано.

03.08.17 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, у присутності представника позивача Присяжнюк В.В (за довіреністю).

В матеріалах цієї справи відсутні та позивачем не надані будь-які докази на підтвердження того, що: яким чином, коли та за яких обставин на зворотній стороні корпусу лічильника заводський № 0155751 НІК 2303 АРК1, який знаходиться на об'єкті позивача за адресою: м. Запоріжжя, вул. Музична, 52А з'явився вирізаний фрагмент цоколя розміром приблизно 100х130 мм та повторно вклеєний; у зв'язку з чим та за яких обставин в середині лічильника з'явився сторонній пристрій призначений для зниження показників спожитої електроенергії.

Згідно з Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 03.08.17, позивачу на підставі пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затв. постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (далі Методика) нараховано недоврахованої електричної енергії 23096 кВт.год. за період, як вказано в протоколі: з 10.05.17 по 12.07.17 на суму 47 617,16 грн.

Другий примірник вказаного протоколу, розрахунок та рахунок на сплату недорахованої електроенергії по акту № 000461 від 12.07.17 отримав представник позивача 03.08.17 про що свідчить його особистий підпис в протоколі від 03.08.17.

Вказана обставина не оспорювалась представниками жодної із сторін в судових засіданнях під час розгляду справи по суті спору.

Згідно з актом про пломбування від 10.05.17, споживач (у даному випадку позивач у справі № 908/1720/17) прийняв на відповідальне збереження всі пломби, індикатори встановлені на вказаних в акті засобах обліку … і несе повну відповідальність згідно ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику»… Споживач попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку у відповідності до ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Вбачається, що відповідальність за зрив пломб, за збереження та цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії, пломб та пломбувального матеріалу, встановлену у п. п. 3.2, 3.3.,.3.3.1, 10.2.26 ПКЕЕ та п.п. 4.2.3 договору між сторонами у цій справі, несе саме Споживач (позивач).

Підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 договору передбачено, що Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Матеріали цієї господарської справи свідчать, що лічильник споживача типу НІК 2303 АРК1 заводський № 0155751 направлено на експертизу до ДРПО ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Пунктом 3.30. ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засоби обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Як вже вище було зазначено в тексті цього рішення, експертиза лічильника заводський № 0155751, який зазначено в тексті цього рішення, проводилась у складі голови комісії Шипітько В.О. (начальник ДРПО ПАТ «ЗОЕ»), членів комісії Артюхова О.М. (технік ДРПО ПАТ «ЗОЕ»), Семенової О.І. (інженер ДП «Запоріжжястандартметрологія») та в присутності представника споживача за довіреністю - Присяжнюк В.В.

Згідно Акту проведення експертизи лічильника від 20.07.17 за № 160, заниження показників здійснювалось таким чином:

- на зворотній стороні корпусу виявлено: вирізання фрагмент цоколя розміром приблизно 100 х 130 мм та повторно вклеєний;

- в середині лічильника виявлено сторонній пристрій, призначений для зниження показників спожитої електроенергії.

Судом враховано, що оскільки виявлене в ході перевірки та зафіксоване в Акті про порушення № 000461 від 12.07.17 порушення умов експлуатації засобу обліку (лічильника) полягає не в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлено засіб обліку та/або пломби), а у не збережені цілісності корпусу засобу обліку (експертиза (оформлена Актом № 160 від 20.07.17) проводилась у відповідності до вищенаведеної норми (пункт 3.30 ПКЕЕ) працівниками не спеціалізованої організації, яка має право на виконання таких робіт, а комісією ДРПО ПАТ «Запоріжжяобленерго», тобто відповідача у справі, а також за участі інженера ДП «ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ» Семенової О.І.

Як зазначалось вище у тексті цього рішення і передбачено п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656 (далі Методика).

Розрахунок недоврахованої електроенергії по Акту № 000461 від 14.07.17 виконано згідно наведеної вище Методики, відповідно до п.п. 3 п.2.1, а саме: пошкодження приладу обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), ін. дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) …

Положенням пункту 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт х год), розраховується за формулою (2.5) Методики, а саме:

Wдоб. = Р х tдоб. х Кв (2.4)

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Р - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі - 104,24 кВт.

Tдоб. - тривалість роботи обладнання протягом доби визначається на підставі Договору (9 год., 6 днів на тиждень).

Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів.-0,5

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою

Дпер = Дпор + Дусун (2.6)

де:

Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусин визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Період нарахування по Акту про порушення ПКЕЕ становить 54 дні (з 10.05.17 -дата технічної перевірки по 12.07.17 - день відновлення схеми обліку електричної енергії).

Згідно п. 2.5 Методики, сума до сплати зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, на якій було виявлено порушення.

Таким чином, кількість недоврахованої електроенергії складає 23096 кВт.г. на загальну суму 47 617,16 грн.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За таких обставин, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 Ж2-2Ж/2397-2010).

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

З наведених норм вбачається, що відповідальність (оперативно-господарська санкція, в розумінні змісту ст.ст. 235, 237 ГК України) у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії застосовується до споживача, який допустив визначені наведеним законодавством про електроенергетику порушення.

Таким чином, обставини щодо правомірності застосування відповідачем до позивача оперативно - господарської санкції як такої, тобто встановлення факту наявності порушення законодавства про електроенергетику, є підтвердженими нормами діючого законодавства і доказами наданими позивачем.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Таким чином, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії, оформлене протоколом від 03.08.17, є правомірним.

Враховуючи викладене, у задоволенні позову про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформленого протоколом від 03.08.17 з розгляду акта про порушення № 000461 від 12.07.17 слід відмовити повністю.

Оскільки лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.13 № 7312/26/47-13 за підписом члена Комісії К.Теличко не є законодавчим чи іншим нормативно-правовим актом, а фактично є суб'єктивною думкою особи, яка його (лист) підписала, судом, через необґрунтованість, відхиляються та залишається поза увагою посилання позивача на вказаний лист.

Крім того, враховуючи, що відповідно до абзацу 2 пункту 3.30. ПКЕЕ, експертиза засобу обліку проводиться спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений засіб обліку та/або пломби, а у спірних правовідносинах (у справі № 908/1720/17) не досліджувались матеріали чи речовини, з яких виготовлено засіб обліку (лічильник) та/або пломби, а фактично було візуально виявлено, що на зворотній стороні корпусу лічильника заводський номер 0155751, тип НІК 2303 АРК1, вирізано фрагмент цоколя розміром приблизно 100х130 мм та повторно вклеєний, а також в середині лічильника виявлено сторонній пристрій, призначений для зниження показників спожитої електроенергії, судом, через недоведеність, відхиляються твердження позивача у цій справі стосовно того, що експертиза, яка оформлена Актом від 20.07.17 № 160, виконана не уповноваженим, не компетентними особами.

Оскільки згідно із п. 1.2. ПКЕЕ, контрольним оглядом засобу обліку є виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень, а Акт від 18.05.17, на який посилається позивач у цій справі, є актом візуального зняття показів розрахункових засобів обліку, судом визнаються надуманими та, як наслідок, залишаються поза увагою твердження позивача про те, що відповідачем при визначенні періоду, за який нараховано недораховану електроенергію, безпідставно не враховано те, що 18.05.17 відбувалось візуальне зняття показів розрахункового обліку з лічильника позивача.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, 129, 236, 237, 238, 240 та Розділом ХІ Перехідних положень ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволені позову відмовити.

Відповідно до ч.ч. 1. 2 ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у апеляційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 253-285 ГПК України.

Повний текст рішення складено 13.03.18

Суддя В.Л. Корсун