Ухвала суду № 72701554, 01.03.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 1

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №318/230/18 Слідчий суддя в 1 інст. Петров В.В.

Провадження №11сс/778/196/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_1

Категорія ст.183 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого Дадашевої С.В.,

суддів Гріпаса Ю.О., Гончара О.С.,

при секретарі Вертепній Ю.Г.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який має вищу освіту, заступника міського голови Кам’янсько-Дніпровської міської ради, посадова особа місцевого самоврядування 5 категорії, який зареєстрований та мешкає за адресою: Запорізька область, м. Кам’янка-Дніпровська, вул. Щаслива, буд. 202, раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України,

за участю прокурора Шелудько З.Л.,

захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

підозрюваного ОСОБА_2,

ВСТАНОВИЛА:

захисник підозрюваного ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_3 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 31 січня 2018 року, якою клопотання слідчого СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 про відсторонення від посади задоволено та ОСОБА_2 відсторонено від посади заступника Кам’янсько-Дніпровського міського голови Запорізької області, строком на 2 місяці.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що підозра є обґрунтованою, відсторонення підозрюваного від посади є необхідним заходом подальшій його протиправній поведінці, оскільки, перебуваючи на посаді заступника Камянсько-Дніпровського міського голови, він може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати як особисто так і через Камянсько-Дніпровську міську раду, її посадових осіб на свідків та схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань, тим самим перешкоджаючи кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_3 просить ухвалу слідчого судді від 31 січня 2018 року про відсторонення від посади ОСОБА_2 скасувати.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що слідчий суддя не мав приймати до розгляду клопотання слідчого, оскільки воно адресовано іншому суду. Також апелянт зазначає, що підозра у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України, є необґрунтованою, ґрунтується лише на припущеннях сторони обвинувачення та не підтверджується матеріалами провадження. На думку апелянта, відсутній ризик незаконного впливу ОСОБА_2 на свідків у даному кримінальному провадженні, оскільки останні вже були допитані, та на час розгляду слідчим суддею клопотання слідчого жодного факту такого впливу не встановлено. Крім того, захисник ОСОБА_3 зазначає, що підозрюваний за місцем роботи характеризується позитивно.

Як вбачається з клопотання слідчого, 13 квітня 2017 року до ЄРДР були внесені відомості за №420170811260000032 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

26 січня 2018 року ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Досудовим розслідуванням встановлено, що розпорядженням міського голови Кам'янсько-Дніпровської міської ради № 255 від 31 грудня 2015 року на посаду директора Кам'янсько-Дніпровського міського комунального підприємства «Карат» призначено ОСОБА_2. В цей же день, між міським головою ОСОБА_6, на підставі п. 10 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» та ОСОБА_2 укладено контракт № б/н від 31 грудня 2015 року про те, що ОСОБА_2 приймається на роботу до Кам'янсько-Дніпровського міського комунального підприємства «Карат» і призначається на посаду директора Кам'янсько-Дніпровського міського комунального підприємства «Карат».

У подальшому наказом директора КП «Карат» від 24 травня 2017 року №46-к, у зв'язку з призначенням на підставі розпорядження Кам'янсько-Дніпровського міського голови від 23 травня 2017 року №9-к заступником Кам'янсько-Дніпровського міського голови, ОСОБА_2 звільнено з посади директора КП «Карат».

Відповідно до п. 4.1. розділу 4 Статуту Кам'янсько-Дніпровського міського комунального підприємства «Карат» затвердженого рішенням 7 сесії Кам'янсько-Дніпровської міської ради № 8 від 25 березня 2003 року (далі -Статут) - підприємство очолює директор, який назначається власником майна підприємства або уповноваженим ним органом на контрактній основі, де вказані його права і обов'язки, строки та умови звільнення з посади з урахуванням гарантій, передбачених контрактом та законодавством України.

Таким чином, ОСОБА_2, у період з 31 грудня 2015 року по 24 травня 2017 року обіймав посаду директора КП «Карат» та в силу покладених на нього обов'язків виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, тобто являвся службовою особою, та скоїв корупційне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_2 перебуваючи на зазначеній посаді, уповноважений забезпечувати діяльність з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад м. Кам'янка-Дніпровська і зобов'язаний безпосередньо здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його ефективну діяльність, раціональне використання і збереження закріпленого за підприємством майна.

Так, у грудні 2016 року в рамках виконання бюджетної програми місцевого бюджету на 2016 рік «Програма охорони навколишнього природного середовища міста Кам'янка-Дніпровська Кам'янсько-Дніпровського району Запорізької області на 2016-2019 роки» за рахунок коштів обласної субвенції по КТКВК 240601 «Охорона та раціональне використання природних ресурсів» КДМКП «Карат» проведено видатки на придбання автомобіля спеціального призначення - сміттєвоза з заднім завантаженням CBG-002 на шасі ГАЗ - 3309 на загальну суму 998000,00 гривень.

13 грудня 2016 року, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи на меті розтрату коштів місцевого бюджету, які перебували у його віданні, діючи на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансспецтех», на виконання плану закупівель скликав засідання тендерного комітету Комунальної установи, в ході якого прийнято рішення про визначення переможця процедури закупівлі сміттєвозу з заднім навантаженням на шасі ГАЗ - 3309 (або еквівалент) код за ДК 021:2015: 34144000-8 - Мототранспортні засоби спеціального призначення, та за ДК 016:2010: 29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності, ідентифікатор тендера №UA-2016-11-04-000324-b - Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансспецтех» з ціновою пропозицією 998 000,00 грн, як найбільш економічно вигідною.

В подальшому, 26 грудня 2017 року ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на розтрату коштів місцевого бюджету, за результатами проведеної тендерної процедури, на правах директора КДМКП «Карат» уклав договір з ТОВ «Трансспецтех» в особі заступника директора ОСОБА_7 - про закупівлю товару сміттєвозу з заднім навантаженням на базі шасі ГАЗ - 3309 (або еквівалент).

Продовжуючи свої злочинні дії, 26 грудня 2016 року, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи на меті розтрату коштів комунального підприємства, які перебували у його віданні, власноруч підписав та завірив печаткою два примірники Договору № 05-16/92 з ТОВ «Трансспецтех» в особі заступника директора ОСОБА_7

Відповідно до п. 1.1 даного договору, ТОВ «Трансспецтех» зобов'язується у 2016 році поставити та передати у власність «покупця» МКП «Карат» Автомобілі спеціальної призначеності (код ДК 016:2010: 29.10.5) -Мототранспортні засоби спеціального призначення код за ДК 021:2015: 34144000-8 - сміттєвозу з заднім навантаженням на шасі ГАЗ - 3309 (або еквівалент).

Відповідно до п 2.1. договору, «Покупець» оплачує отриманий товар, шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок «Продавця».

Відповідно до п. З.2. договору, Приймання-передача виготовленого товару, за кількістю якістю, та право власності на товар переходить до покупця на підставі цього договору в момент передачі, що підтверджується підписом представника покупця у видатковій накладній або в акті прийому-передачі на складі покупця.

Відповідно до п. 3.3. договору, умови поставки товару «DDP» склад покупця: 71304, Запорізька область, Кам'янсько-Дніпрвоський район, м.Кам'янка-Дніпровська вул. Йожикова, 91. У вартість товару включені: поставка товару, запуск в експлуатацію і інструктаж правилам експлуатації фахівців покупця.

Відповідно до п 3.5. договору, товар має бути поставлений до 31 грудня 2016 року.

Відповідно до п 3.6. договору, датою поставки товару за даним договором вважається дата поставки товару в місце зазначене в договорі, що засвідчується актом прийому-передачі або підписаною накладною на товар уповноваженими представниками сторін.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату грошових коштів місцевого бюджету, в поручения вимог ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України та умов договору, достовірно знаючи, що транспортний засіб, вказаний у Договорі № 05-16/92 від 26 грудня 2016 року про закупівлю товару за державні кошти, до Комунального підприємства не поставлений, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересів служби та очолюваної ним зазначеної Комунальної установи, діючи в інтересах ТОВ «Трансспецтех», знаходячись в приміщенні свого службового кабінету за адресою: Запорізька область, м. Кам'янка-Дніпровська вул. Йожикова, 91, ОСОБА_2 підписав та завірив печаткою очолюваного ним підприємства вже підписаний та завірений заступником директора ТОВ «Трансспецтех» ОСОБА_8 акт приймання передачі товару до Договору № 05-16/92 від 26 грудня 2016 року, та видаткову накладну № 5 від 26 грудня 2016 року, які містили неправдиву інформацію, щодо отримання від ТОВ «Трансспетех» МКП «Карат» сміттєвозу.

Таким чином, на підставі завідомо неправдивого офіційного документу, видаткової накладної № 5 від 26 грудня 2016 року до Договору № 05-16/92 від 26 грудня 2016 року, директором комунального підприємства ОСОБА_2 незаконно перераховано кошти місцевого бюджету на рахунок інших осіб, а саме на рахунок ТОВ «Трансспецтех» в сумі 998 000 гривень з ПДВ, згідно з видатковою накладною №5 від 26 грудня 2016 року, що підтверджується висновком експерта №257 від 27 лютого 2016 року, чим спричинив шкоду охоронюваним законом інтересам місцевому бюджету шляхом розтрати бюджетних коштів на вказану суму, що відповідно до п. п. 169.1.1 Податкового Кодексу України в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України, є особливо великим розміром.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_2 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а саме розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинену в особливо великих розмірах.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 26 грудня 2016 року у денний час доби, більш детальний час та місце у ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_2А під час виконання своїх службових обов'язків, використовуючи своє службове становище, маючи умисел на здійснення службового підроблення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи в інтересах ТОВ «Трансспецтех», у вигляді перерахування на рахунок вказаного суб'єкта господарювання бюджетних коштів, підписав та завірив печаткою офіційні документи, що містять неправдиву інформацію, до наступних фінансових документів:

*видаткової накладної № 5 від 26.12.2016 до договору № 05-16/92 від 26 грудня 2016 року;

*акту приймання передачі товару до Договору № 05-16/92 від 26 грудня 2016 року, відповідно до яких, ТОВ «Трансспецтех» нібито поставило Комунальному підприємству наступний товар: - сміттєвоз з заднім завантаженням CBG-002 на шасі ГАЗ - 3309 на суму 998 000 гривень (з урахуванням ПДВ), в той час як фактично вказаний транспортний засіб на територію підприємства поставлений не був, що передбачено умовами вищевказаного Договору.

03 січня 2017 року, ОСОБА_2 продовжуючи реалізацію злочинного наміру, направленого на необґрунтоване перерахування бюджетних коштів до ТОВ «Трансспецтех», з метою приховання факту відсутності сміттєвоза, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, розташованого за адресою Запорізька область, м. Кам'янка-Дніпровська вул. Йожикова, 91, діючи умисно, підписав та завірив печаткою очолюваного ним підприємства вже підписані та завірені заступником директора ТОВ «Трансспецтех» ОСОБА_8, тим самим вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме: - договір № 05-17 про відповідальне зберігання від 03 січня 2017 року; - акт приймання передачі товару до Договору зберігання № 05-17 від 03 січня 2017 року, які містять неправдиву інформацію про нібито передачу КДМКП «Карат» вищевказаного транспортного засобу на відповідальне зберігання ТОВ «Трансспецтех», хоча фактично транспортний засіб на відповідальне зберігання не передавалися, оскільки до КДМКП «Карат» він поставлений не був.

Так, на підставі завідомо неправдивих офіційних документів, видаткової накладної №5 від 26 грудня 2016 року та акту приймання передачі товару до Договору № 05-16/92 від 26 грудня 2016 року, з рахунку КДМКП «Карат» на рахунок ТОВ «Трансспецтех» незаконно перераховані бюджетні кошти в сумі 998 000 гривень, що, відповідно до висновку експерта № 257 від 27 вересня 2017 року, призвело до викривлення фінансової звітності за 2016 рік на суму 998 000 гривень в результаті виникнення заборгованості за Договором № 05-16/92 про закупівлю товару за державні кошти, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочину, і згідно до п.4 приміток до ст.364 КК України відноситься до тяжких наслідків.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 366 КК України, а саме: внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідь судді; думку підозрюваного ОСОБА_2 та його захисників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, та вважала, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов’язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя насамперед зобов’язаний врахувати наявність правових підстав для відсторонення особи від посади та достатніх доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

Окрім того, слідчий суддя повинен звернути особливу увагу на можливі наслідки для інших осіб, у тому числі й негативні, у разі прийняття рішення про відсторонення від посади.

З огляду на загальні засади застосування заходів забезпечення кримінального провадження, визначених ст.132 КПК України, слідчий суддя при оцінці потреб досудового розслідування зобов’язаний врахувати можливість досягнення завдань у конкретному кримінальному провадженні без застосування зазначених заходів.

На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався вищевказаних вимог закону під час розгляду клопотання слідчого.

Так, з наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування відносно ОСОБА_2 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому у судовому засіданні заслухані пояснення підозрюваного ОСОБА_2, вислухана думка прокурора, захисника, та з’ясовані обставини, які мають суттєве значення при вирішенні питання щодо застосування вказаного заходу.

Слідчим суддею також врахована вагомість наданих слідчим доказів на підтвердження обґрунтованості повідомленої ОСОБА_2 підозри.

Обґрунтованість підозри підтверджується відомостями, що містяться в доданих до клопотання матеріалах: показаннях свідків, акті ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Кам’янсько-Дніпровського міського комунального підприємства «Карат» за період з 01 листопада 2016 року по 01 серпня 2017 року; висновком експерта № 257 за результатами проведення економічної експертизи по матеріалам досудового розслідування №42017081160000032 від 27 вересня 2017 року; договором №05-16/92 від 26 грудня 2016 року; видатковою накладною № 5 від 26 грудня 2016 року; актом приймання-передачі від 26 грудня 2016 року; договором зберігання № 05-17 від 03 січня 2017 року; актом приймання-передачі до договору зберігання № 05-17 від 03 січня 2017 року; наказом № 46-к від 24 травня 2017 року; контрактом від 31 грудня 2015 року.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об’єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).

Враховуючи викладене, доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованих йому правопорушень, є передчасними і підлягають перевірці в ході досудового розслідування у встановленому законом порядку.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності достатніх підстав вважати, що даний захід необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконно впливати на свідків або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, слідчий суддя встановив, що ці доводи є обґрунтованими.

Відповідно до матеріалів, доданих до клопотання, беззаперечним є той факт, що висунута підозра стосується подій, які пов’язані з перебуванням ОСОБА_2 на посаді директора МКП «Карат». Розпорядженням Кам’янсько-Дніпровського міського голови від 23 травня 2017 року № 9-к ОСОБА_2 призначено заступником Кам’янсько-Дніпровського міського голови з питань житлово-комунального господарства, благоустрою, комунальної власності, торгівельного обслуговування, будівництва, транспорту і зв’язку, містобудування та архітектури. Органом управління МКП «Карат» є Кам’янсько-Дніпровська міська рада. Відповідно до розподілу обов’язків, відповідальним заступником за вказаний напрямок роботи є ОСОБА_2 Свідками у даному кримінальному провадженні є бухгалтер МКП «Карат» - ОСОБА_9, тракторист МКП «Карат» - ОСОБА_10, майстер з благоустрою МКП «Карат» - ОСОБА_11, які знаходяться у підпорядкуванні підозрюваного, а тому доводи клопотання про можливий вплив підозрюваного на свідків у цьому кримінальному провадженні, є слушними.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя врахував всі обставини, з якими закон пов'язує можливість застосування до підозрюваного заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.

Виходячи з наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення підозрюваного ОСОБА_2 від посади заступника Кам’янсько-Дніпровського міського голови Запорізької області та вважає, що досягнення завдань у даному кримінальному провадженні без застосування зазначеного заходу є неможливим.

З доводами захисника в апеляційній скарзі про те, що слідчий суддя не мав права приймати до розгляду клопотання слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_2, оскільки воно було адресовано іншому суду, колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.132 КПК України, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Як вбачається з клопотання слідчого, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється Кам’янсько-Дніпровським ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області, а тому слідчий повинен був подати клопотання до Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, що і було зроблено. Правила територіальної підсудності порушені не були.

Зазначення у клопотанні про те, що воно адресовано слідчому судді Енергодарського міського суду Запорізької області, колегія суддів вважає технічною помилкою, яка не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі захисника – адвоката ОСОБА_3 щодо недоведеності слідчим та прокурором необхідності застосування до підозрюваного ОСОБА_2 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, на думку колегії суддів, є безпідставними, не спростовують висновків слідчого судді та суперечать наданим суду матеріалам провадження.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 31 січня 2018 року, якою клопотання слідчого СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 про відсторонення від посади задоволено та ОСОБА_2 відсторонено від займаної посади заступника Кам’янсько-Дніпровського міського голови Запорізької області, строком на 2 місяці - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_13