Ухвала суду № 72680763, 12.03.2018, Апеляційний суд Сумської області

Справа №587/3088/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - Черних О. М.Номер провадження 11-кп/788/374/18 Суддя-доповідач - Олійник В. Б. Категорія - Крадіжка

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Олійника В. Б.,

суддів - Філонової Ю. О., Литовченко Н. О.,

з участю:

секретаря судового засідання - Москаленко Т.В.,

прокурора - Паливоди Л.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Сумського районного суду Сумської області, від 19 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми, мешканця АДРЕСА_1 раніше судимого:

1) за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 24 квітня 2003 року, за ст. 140 ч. 2 КК України до 4 місяців позбавлення волі;

2) за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 6 червня 2005 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Сумської області, від 9 серпня 2005 року, за ст. ст. 185 ч. 3; 69 КК України до 2 років позбавлення волі;

3) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 21 квітня 2010 року, за ст. ст. 185 ч. 3;185 ч. 2; 162 ч. 1; 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

4) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 24 березня 2014 року, за ст. 185 ч. 2 КК України до 6 місяців арешту;

5) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 місяців арешту.

обвинувачено за ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 3 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

за ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, більш суворим за даним вироком, призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, у виді арешту на строк 8 днів та призначено до відбуття остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців 8 днів.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

7 жовтня 2017 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_3, знаходячись біля дачного будинку АДРЕСА_2 який належить ОСОБА_4, відчинив вхідну хвіртку та проник на подвір'я вказаного дачного домоволодіння. Через віконний отвір проник до дачного будинку звідки, діючи повторно, таємно, викрав металеву драбину з нержавіючої сталі, вагою 20 кг, вартістю 366,60 грн.

8 листопада 2017 року, близько 19 - ї години ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3

Підійшовши до сараю, двері якого були зачинені на навісний замок, відхилив нижній кут дверей, внаслідок чого індокачки вийшли із сараю. Таким чином ОСОБА_3 подолав перешкоди доступу до майна та отримав можливість його викрасти, чим вчинив незаконне проникнення до приміщення сараю, після чого, діючи повторно, таємно, викрав двох індокачок, вартістю 450 грн., які вийшли з сараю, помістивши їх до знайденого на подвір'ї мішку і з викраденим вийшов через хвіртку з домоволодіння ОСОБА_5

В цей час ОСОБА_3 був зупинений ОСОБА_6, який забрав викрадене і повернув потерпілій, внаслідок чого, виконавши всі дії необхідні для доведення злочину до кінця, ОСОБА_3 злочин закінчити не зміг з причин, що не залежали від його волі.

На вирок суду від прокурора у кримінальному провадженні надійшла апеляційна скарга в якій ставиться питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_3 безпідставно застосував ст. 69 КК України, визнавши винятковими обставинами, які пом'якшують покарання, визнання вини та щире каяття, оскільки ці обставини є однією складовою однієї обставини, що пом'якшує покарання, а посилання суду на пом'якшуючу покарання обставину наявність тяжких особистих обставин, жодним чином судом не вмотивоване.

Також прокурор зазначає, що суд, застосовуючи при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 ст. 69 КК України, не звернув увагу на те, що вказані вище обставини ніяким чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, оскільки покарання у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_3, який є неодноразово судимим за вчинення тяжких корисливих злочинів.

Крім того прокурор зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупністю вироків, порушив вимоги ст. 60 КК України, згідно якої максимальне покарання у виді арешту не може перевищувати 6 місяців.

На думку прокурора, суд також допустив неправильне застосування ст. ст. 70, 71 КК України при призначенні покарання, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, оскільки необхідно було спочатку призначити покарання за кримінальне правопорушення вчинене до ухвалення вироку Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, а потім визначити покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 ч. 4 КК України, після чого призначити покарання за кримінальне правопорушення вчинене після ухвалення зазначеного вироку, а потім визначити покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю - доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора Паливоди Л.В. про підтримку апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують обвинуваченого, керуючись при цьому вимогами ст. 349 ч. 3 КПК України.

З вироку суду вбачається, що суд кваліфікував дії ОСОБА_3 за ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України за епізодом вчиненим ним 8 листопада 2017 року закінченого замаху на повторне, з проникненням до іншого приміщення, таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_5 на суму 450 грн.

У той же час суд, формулюючи обвинувачення за вказаним епізодом дій ОСОБА_3 не навів коли і за яких обставин у ОСОБА_3 виник умисел на викрадення майна з проникненням до приміщення сараю.

За таких обставин формулювання обвинувачення ОСОБА_3 за ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, виникають сумніви щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_3, оскільки згідно формулювання обвинувачення встановленого судом за епізодом викрадення майна ОСОБА_5, зазначеного у вироку, дії ОСОБА_3 можуть мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 2 КК України.

У зв'язку з цим суд першої інстанції, не дивлячись на повне визнання винуватості у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_3, повинен був дослідити всі докази обвинувачення ОСОБА_3 за ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 2 КК України, не обмежуючись при цьому дослідженням тільки показів ОСОБА_3

Такі обставини судового розгляду справи дають підстави для висновку про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. а саме ст. 349 КПК України, що є підставою для скасування вироку, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне рішення.

Крім того, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 60 КК України, яка визначає порядок призначення покарання у виді арешту, ст. 70 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, ст. 71 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

За встановлених судом обставини, що ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 3 КК України, за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_4 7 жовтня 2017 року, тобто до ухвалення відносно ОСОБА_3 вироку 19 жовтня 2017 року Сумським районним судом Сумської області, суд, призначивши ОСОБА_3 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України, за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_4 7 жовтня 2017 року, повинен був, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, призначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного ОСОБА_3 за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року.

Далі, у разі встановлення судом того, що ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, за фактом вчинення замаху на викрадення 8 листопада 2017 року майна потерпілої ОСОБА_5, тобто після ухвалення 19 жовтня 2017 року вироку Сумським районним судом Сумської області, суд повинен був призначити ОСОБА_3 покарання за ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, а потім, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, повинен був призначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків з урахуванням покарання призначеного за ст. 70 ч. 4 КК України та покарання призначеного за ст. ст. 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України.

Оскільки суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70 ч. 1; 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України, то вирок суду не може вважатися законним і у зв'язку й з цим.

Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків, порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність, а саме, ст. ст. 60 ч. 1; 71 ч. 2 КК України, оскільки загальний строк призначеного ОСОБА_3 покарання у виді арешту на строк 6 місяців 8 днів, перевищує максимальний 6 - ти місячний строк для покарання у виді арешту, передбачений ст. 60 КК України.

Встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_3 покарання, також дає підстави колегії суддів для визнання вироку суду незаконним.

Колегія суддів вважає, що встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_3 покарання, також тягне за собою визнання вироку суду таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду, як судове рішення, повинен бути законним, тобто таким, що ухвалений згідно з нормами матеріального права якими є ст. ст. 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України.

Крім того, колегією суддів встановлено й невідповідність ухваленого відносно ОСОБА_3 вироку вимогам ст. 374 ч. 2 п. 4 КПК України і в частині встановлених судом відомостей про особу ОСОБА_3 які мають значення для справи.

Суд першої інстанції, зазначаючи відомості про судимості ОСОБА_3, у вступній частині вироку зазначив відомості про його судимість 10 червня 1996 року за ст. 140 ч. 1 КК України (1960 р.), яка відповідно до ст. 55 КК України (1960 р.) є погашеною, що на думку колегії суддів погіршує становище обвинуваченого і істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону.

За встановлених обставин невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може вважатись законним, а тому він підлягає скасуванню.

При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не досліджувались докази по справі у повному обсязі, а відповідно, доказам по справі не давалась оцінка судом першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення, шляхом ухвалення свого вироку, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, вирішуючи апеляційні вимоги прокурора з приводу м'якості призначеного ОСОБА_3 покарання, вважає, що у разі встановлення судом, при новому судовому розгляді, винуватості ОСОБА_3 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, за обставин його обвинувачення викладених у обвинувальному акті, покарання у виді арешту необхідно вважати м'яким.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області, від 19 грудня 2018 року, відносно ОСОБА_3, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України, в Сумському районному суді Сумської області іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

Олійник В. Б. Філонова Ю. О. Литовченко Н. О.