Ухвала суду № 72679646, 26.02.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/418/14-к Головуючий у І інстанції Примаченко В.О.Провадження № 11-кп/780/8/18 Доповідач у 2 інстанції Ігнатюк О. В.Категорія 28 26.02.2018

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Ігнатюка О.В.,

суддів - Сливи Ю.М., Полосенка В.С.,

за участю секретарів - Безух І.Ю., Загорулько О.В., Коломиченко А.С., Шийки Ю.В., Яреми К.О.

учасників судового провадження:

прокурорів - Дядюк Ю.О., Задорожнього О.В.,

захисників - Краєвого Т.О., Марченка В.М., Березуцького Ю.В.,

обвинувачених - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката Марченка В.М. та прокурора відділу прокуратури Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року,

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Боярка, Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, приватного підприємця, інваліда 2-ї групи з дитинства, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4, засуджено:

-за ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Полонне Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, маючого на утриманні малолітнього сина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5, в силу ст. 89 КК України визнається таким, що не має судимості,

засуджено за ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

визнано невинуватим ОСОБА_7 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв'язку із недоведеністю що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця с. Кишенці, Маньківського району Черкаської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця м. Боярка, Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого завідуючим Ірпінською міською державною лікарнею ветеринарної медицини, в силу ст. 89 КК України визнається таким, що не має судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6,

визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.28, ч.1 ст. 263 КК України та виправдано у зв'язку із недоведеністю що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення;

стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат, пов'язаних із проведенням експертиз на користь держави 1 147 грн. 20 коп. солідарно;

стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування витрат, пов'язаних із проведенням судово-балістичної експертизи на користь держави 586 грн. 80 коп.;

стягнуто з ОСОБА_5 в рахунок відшкодування витрат, пов'язаних із проведенням експертиз на користь держави 2 547 грн.;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 направленою на незаконний збут вогнепальної зброї, в жовтні 2012 року у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановленому місці придбав для подальшого збуту пістолет системи «Макарова» з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби. Після цього, носив та зберігав дану зброю і бойові припаси без передбаченого законом дозволу за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні будинку АДРЕСА_7, до моменту їх передачі ОСОБА_7 з метою подальшого збуту ОСОБА_9

25.10.2012 приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні в будинку АДРЕСА_7, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_7, отримав від останнього грошові кошти в сумі 29 000 грн., які ОСОБА_7 отримав цього ж дня від ОСОБА_9 за збут йому вогнепальної зброї за місцем свого проживання АДРЕСА_8. Після цього, ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби для збуту ОСОБА_9, який останній, достовірно розуміючи, що вищевказаний предмет є вогнепальною зброєю, розпочав його носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу та приблизно о 21 годині, ОСОБА_7, діючи умисно, на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_8, перебуваючи на вул. Шевченка в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, без передбаченого законом дозволу, за раніше передані ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 29 000 грн. збув йому пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.

Відповідно до висновку експерта, предмет схожий на пістолет, що був вилучений 25.10.2012 у ОСОБА_9 є нарізною вогнепальною зброєю, переробленою саморобним способом з макету пістолета «ПМ» шляхом заміни ствола та вставлення ударника, яка придатна для стрільби патронами калібром 9х18 ПМ. Надані на експертизу пристрої циліндричної форми являються пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.

Крім цього, ОСОБА_8 у невстановлений судом час та у невстановленому місці, без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав до 22.05.2013 року за місцем своєї роботи боєприпаси, а саме: 2 патрони калібру - 5,45х39, які виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби, та які 22.05.2013 були виявлені та вилучені під час обшуку гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_7.

ОСОБА_5 у 2012 році, більш точний час судом не встановлено, на «авторинку» в м. Києві, в рахунок оплати коштів за автомобіль, без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої особи та незаконно зберігав нарізну вогнепальну зброю, виготовлену шляхом переробки з пневматичного пістолету «МР-654К» та газового пістолета «6П42» під патрон калібру 6,35 мм. (Browning), придатну для стрільби та 5 бойових припасів до нього, а також набої різного калібру; 94 спортивно-мисливських патрони калібру 5,6 мм кільцевого запалення; 64 пістолетних патрони калібру 9 мм, які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, до 22.05.2013, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у придбанні, носінні, зберіганні, передачі та збуті вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, вчинених організованою групою за наступних обставин.

Так, у період з вересня 2012 року, ОСОБА_8, спільно та по взаємній згоді з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 очолив стійке об'єднання, визначивши необхідну для досягнення загальної злочинної мети кількість учасників групи, а також злочинну спеціалізацію вказаної групи, при цьому керуючись бажанням спільного здійснення тяжких злочинів на території Київської області, корисливою метою яких було збагачення за рахунок вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним поводженням з вогнепальною зброєю. З метою забезпечення існування та функціонування групи між її учасниками, організатором групи ОСОБА_8, розроблено єдиний план з чітким розподілом ролей та функцій кожного з учасників групи.

Також, на виконання злочинного плану, з метою уникнення викриття злочинної діяльності правоохоронними органами, організатор групи ОСОБА_8 з кола своїх знайомих, яким довіряв, підшукав ОСОБА_7, через якого вирішив реалізовувати розроблений ним та узгоджений з учасниками організованої групи план злочинних дій, направлений на збут вогнепальної зброї і бойових припасів. При цьому, ОСОБА_8 не повідомив ОСОБА_7 про існування і кількісний склад організованої групи та не пропонував йому входити до її складу, але діяв з ним за попередньою змовою.

Таким чином, ОСОБА_8 створив стійку, згуртовану організовану групу, з чітким розподілом ролей її учасників. Діючи в складі організованої ним групи, організовував збут вогнепальної зброї і бойових припасів на території Київської області через ОСОБА_7, з яким діяв за попередньою змовою, при цьому визначав засоби і методи конспірації, особисто та разом з членами організованої групи підшукував для збуту вогнепальну зброю і бойові припаси, розподіляв суми грошових коштів отриманих злочинним шляхом між учасниками організованої групи.

Зокрема, з жовтня 2012 року по 22.05.2013 членами організованої групи ОСОБА_5 та ОСОБА_6, під керівництвом ОСОБА_8, об'єднаними єдиним умислом, направленим на збут вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинено ряд тяжких кримінальних правопорушень, пов'язаних з незаконним поводженням з вогнепальною зброєю та боєприпасами при наступних обставинах:

В жовтні 2012 року, точні дата, час і місце органом досудового розслідування не встановлені, при невстановлених обставинах, керівник організованої групи ОСОБА_8 разом з її учасниками ОСОБА_5 і ОСОБА_6, діючи умисно, з метою реалізації злочинного плану, у невстановленої особи придбали для подальшого збуту два пістолети системи «Макарова», один пістолет системи «Токарева» з пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 6 набоїв до вказаної зброї, які ОСОБА_8, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав носіння даної зброї і бойових припасів та зберігав їх без передбаченого законом дозволу за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7 до моменту їх передачі ОСОБА_7 з метою подальшого збуту ОСОБА_9

Так, 25 жовтня 2012 року, близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7, відповідно до заздалегідь розробленого та відомого всім учасникам організованої групи злочинного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_7, який не був обізнаний про існування організованої групи, але діяв з ОСОБА_8 за попередньою змовою направленою на незаконний збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, отримав від останнього грошові кошти у розмірі 29 000 грн., які ОСОБА_7, цього ж дня отримав від ОСОБА_9 за збут йому вогнепальної зброї. Після цього, ОСОБА_8, передав ОСОБА_7 для збуту ОСОБА_9 два пістолети системи «Макарова», один пістолет системи «Токарева» з пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 6 набоїв до вказаної зброї, які ОСОБА_7, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_8, розпочав їх носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу та близько 21 години цього ж дня, без передбаченого законом дозволу за раніше передані ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 29 000 грн. збув йому два пістолети системи «Макарова», один пістолет системи «Токарєва» з пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 6 набоїв до вказаної зброї.

Крім цього, в лютому 2013 року, точні дата, час і місце органом досудового розслідування не встановлені, при невстановлених обставинах, керівник організованої групи ОСОБА_8 разом з її активними учасниками, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 діючи умисно, з метою реалізації злочинного плану, відомого всім учасника групи у невстановленої особи, придбали для подальшого збуту автомат системи «Калашникова» та пістолет системи «Токарева», а також 32 набої до вказаної зброї, які ОСОБА_8, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав носіння даної зброї і бойових припасів та зберігав їх без передбаченого законом дозволу за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7 до моменту їх передачі ОСОБА_7 з метою подальшого збуту ОСОБА_9

Так, 08 лютого 2013 року, близько 14 години 20 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7, відповідно до заздалегідь розробленого та відомого всім учасникам організованої групи злочинного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_7, який не був обізнаний про існування організованої групи, до складу якої входили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на чолі з ОСОБА_8, але діяв з останнім за попередньою змовою направленою на незаконний збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, отримав від останнього грошові кошти у розмірі 30 000 грн., які ОСОБА_7 цього ж дня, отримав від ОСОБА_9 за збут йому вогнепальної зброї. Після цього, ОСОБА_8, передав ОСОБА_7 для збуту ОСОБА_9 автомат системи «Калашникова» та пістолет системи «Токарева», а також 32 набоїв до вказаної зброї, які ОСОБА_7, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав їх носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу та близько 15 години цього ж дня, ОСОБА_7, без передбаченого законом дозволу, за раніше передані ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 30 000 грн., збув йому автомат системи «Калашникова», пістолет системи «Токарева», а також 32 набої до вказаної зброї.

Крім цього, в березні 2013 року, точні дата, час і місце органом досудового розслідування не встановлені, при невстановлених обставинах, керівник організованої групи ОСОБА_8 разом з її учасниками ОСОБА_5 і ОСОБА_6, діючи умисно, з метою реалізації злочинного плану, у невстановленої особи придбали для подальшого збуту автомат системи «Калашникова» та невстановлену кількість набоїв до нього, саморобний пістолет-кулемет калібру 9 мм з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби та 10 набоїв до нього, а також саморобний пістолет калібру 7,65 мм з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби та 18 набоїв до нього, які ОСОБА_8, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав носіння даної зброї і бойових припасів та зберігав їх без передбаченого законом дозволу за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7 до моменту їх передачі ОСОБА_7 з метою подальшого збуту ОСОБА_9

Так, 19 березня 2013 року, близько 11 години 40 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7, відповідно до заздалегідь розробленого та відомого всім учасникам організованої групи злочинного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_7, який не був обізнаний про існування організованої групи, до складу якої входили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на чолі з ОСОБА_8, але діяв з останнім за попередньою змовою направленою на незаконний збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, отримав від останнього грошові кошти у розмірі 51 200 грн., які ОСОБА_7, цього ж дня отримав від ОСОБА_9 за збут йому вогнепальної зброї. Після цього, ОСОБА_8, передав ОСОБА_7 для збуту ОСОБА_9 автомат системи «Калашникова» та невстановлену кількість набоїв до нього, а також саморобний пістолет калібру 7,65 мм. з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 18 набоїв до нього, які ОСОБА_7, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав їх носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу та близько 12 години 09 хвилин цього ж дня, без передбаченого законом дозволу, за 9 600 грн., з раніше переданих ОСОБА_9 грошових коштів, збув йому пістолет з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 16 набоїв до нього. Автомат «Калашникова», ОСОБА_9 відмовився придбати, оскільки під час перевірки зброї на справність та здійснення пострілу, гільза заклинила всередині автомата.

Після цього, близько 15 години 25 хвилин, ОСОБА_7, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8, з метою збуту автомата «Калашникова», відвіз його до ОСОБА_8 в гаражне приміщення за місцем його роботи по АДРЕСА_7, де останній мав його відремонтувати. При цьому, ОСОБА_8, продовжуючи реалізацію злочинного плану, відомого всім учасникам організованої групи, за попередньою змовою з ОСОБА_7, який не був обізнаний про існування організованої групи, до складу якої входили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на чолі з ОСОБА_8, але діяв з останнім за попередньою змовою направленою на збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, близько 15 години 40 хвилин, передав ОСОБА_7 для збуту ОСОБА_9 саморобний автомат з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 10 набоїв до нього, які ОСОБА_7, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав їх носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу та близько 15 години 49 хвилин, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_8, перебуваючи на вул. Київській в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, без передбаченого законом дозволу, за 16 400 грн. з раніше переданих ОСОБА_9 грошових коштів, збув йому саморобний автомат з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби, а також 10 набоїв до нього.

Крім цього, в період часу з 19 березня 2013 року по 22 травня 2013 року, точні дата, час і місце органом досудового розслідування не встановлені, при невстановлених обставинах, керівник організованої групи ОСОБА_8 разом з її учасниками ОСОБА_5 і ОСОБА_6, діючи умисно, на виконання злочинного плану, відомого всім учасникам групи, у невстановленої особи, з метою подальшого збуту, придбали вогнепальну зброю та бойові припаси, які зберігали у визначених та відомих усім учасникам групи місцях з метою збуту, а саме автомат «Скорпіон» з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби та невстановлену кількість набоїв до нього, саморобний пістолет «МР-654К», калібру 6,35 мм з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби та 34 набої до нього калібру 6,35 мм., перероблені саморобним способом з шумових пістолетних патронів, електродетонатор ЕДП, пістолет системи «Токарева», НОМЕР_3, пістолет системи «Токарева» НОМЕР_4, автомат системи «Калашникова» НОМЕР_5, калібру 5,45 мм. та 14 набоїв до нього калібру 5,45 мм., пістолет системи «Токарева» НОМЕР_6 та НОМЕР_7 набої різних калібрів.

Придбавши вказану зброю, учасники організованої групи ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, діючи умисно, на виконання злочинного плану та з метою уникнення викриття протиправної діяльності організованої групи, розподіливши між собою обов'язки по її зберіганню, відповідно до яких, за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, зберігалися без передбаченого законом дозволу: саморобний пістолет «МР654К», калібру 6,35 мм з пристроєм для беззвукової та безвогневої стрільби та 5 набоїв до нього калібру 6,35 мм., пістолет системи «Токарева» НОМЕР_6, пістолет системи «Токарева», НОМЕР_3, пістолет системи «Токарева» НОМЕР_4 та НОМЕР_8 набоїв різного калібру; за місцем роботи ОСОБА_8, в гаражному приміщенні, що в будинку АДРЕСА_7, зберігалися без передбаченого законом дозволу: 4 набої калібру 9 мм., перероблені саморобним способом з шумових пістолетних патронів, електродетонатор ЕДП та 44 набої різного калібру; за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 зберігався без передбаченого законом дозволу: автомат «Скорпіон» та невстановлена кількість набоїв до нього; за місцем проживання ОСОБА_6 зберігався без передбаченого законом дозволу: автомат системи «Калашникова» НОМЕР_5 та 14 набоїв до нього калібру 5,45 мм.

Так, 22 травня 2013 року, близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи на АДРЕСА_7, відповідно до заздалегідь розробленого та відомого всім учасникам організованої групи злочинного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_7, який не був обізнаний про існування організованої групи до складу якої входили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на чолі з ОСОБА_8, але діяв з останнім за попередньою змовою направленою на незаконний збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, отримав від останнього грошові кошти у розмірі 25 500 грн., які ОСОБА_7, цього ж дня отримав від ОСОБА_9 за збут йому вогнепальної зброї. Після цього, ОСОБА_8, близько 11 години 35 хвилин, на невстановленому органом досудового розслідування транспортному засобі, поїхав до будинку за місцем проживання учасника організованої групи ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, та з метою реалізації злочинного плану, для подальшого збуту ОСОБА_9 через ОСОБА_7 взяв пістолет системи «Токарева» НОМЕР_6 та 3 набої до нього, які останній зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Забравши пістолет системи «Токарева» НОМЕР_6 і набої до нього, ОСОБА_8, достовірно розуміючи, що вищевказаний предмет є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, розпочав носіння та зберігання при собі даної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу до моменту її передачі ОСОБА_7 для збуту ОСОБА_9 Після цього, на цьому ж автомобілі ОСОБА_8 поїхав до будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_4, де забрав автомат «Скорпіон» та не встановлену кількість набоїв до нього.

Вказану зброю, близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_8 на мопеді чорного кольору привіз в гаражне приміщення за місцем своєї роботи по АДРЕСА_7, де на виконання злочинного плану, відомого учасникам організованої групи ОСОБА_5 і ОСОБА_6, передав ОСОБА_7 з яким діяв за попередньою змовою, з метою їх збуту ОСОБА_9, яку ОСОБА_7, достовірно розуміючи, що вищевказані предмети є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_8, розпочав їх носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу та близько 12 години 57 хвилин цього ж дня, перебуваючи на вул. І. Франка в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, без передбаченого законом дозволу, за раніше передані ОСОБА_9 грошові кошти збув йому автомат «Скорпіон» та 1 набій калібру 7,62 мм.

Крім цього, 22 травня 2013 року, близько 13 години 10 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи за місцем свої роботи, в гаражному приміщенні в будинку АДРЕСА_7, відповідно до заздалегідь розробленого та відомого всім учасникам організованої групи злочинного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_7, який не був обізнаний про існування організованої групи до складу якої входили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на чолі з ОСОБА_8, але діяв з останнім за попередньою змовою направленою на незаконний збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, отримав від останнього грошові кошти у розмірі 24 500 грн., які ОСОБА_7, цього ж дня отримав від ОСОБА_9 за збут йому вогнепальної зброї. Після цього, ОСОБА_8, близько 13 години 28 хвилин, на автомобілі «ВАЗ 21063», номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_7, поїхав до будинку за місцем проживання учасника організованої групи ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, де з метою реалізації злочинного плану, для подальшого збуту ОСОБА_9 вогнепальної зброї через ОСОБА_7, взяв два пістолети системи «Токарева» НОМЕР_3 та НОМЕР_4, а також 6 набоїв до них калібру 7,62 мм., які ОСОБА_5 на виконання розподілених обов'язків організованої групи, зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Після цього, на належному ОСОБА_7 автомобілі поїхав до будинку за місцем проживання учасника організованої групи ОСОБА_6 в АДРЕСА_6, де з метою реалізації злочинного плану, для подальшого збуту ОСОБА_9 вогнепальної зброї через ОСОБА_7, взяв автомат «Калашникова» та 14 набої до нього, які ОСОБА_6 на виконання обов'язків організованої групи зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Забравши автомат «Калашникова» та набої до нього ОСОБА_8, достовірно розуміючи, що вищевказаний предмет є вогнепальною зброєю і бойовими припасами до неї, діючи умисно, на виконання злочинного плану, відомого всім учасникам організованої групи, розпочав їх носіння та зберігав в автомобілі ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу та

близько 14 години, біля гаражного приміщення за місцем своєї роботи по АДРЕСА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, передав зброю останньому, повідомивши, що вона знаходиться в його автомобілі.

Після цього, від'їхавши від буд. АДРЕСА_7, ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції. Під час огляду автомобіля «ВАЗ 21063», номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_7, проведеного біля будинку АДРЕСА_7, було виявлено та вилучено два пістолети системи «Токарева», автомат системи «Калашникова», а також бойові припаси до них.

Крім цього, 22 травня 2013 року, в період часу з 18 години 55 хвилин до 19 години 30 хвилин, під час огляду автомобіля «Смарт», номерний знак НОМЕР_2, належного учаснику організованої групи ОСОБА_5, проведеного біля будинку АДРЕСА_7, було виявлено та вилучено пістолет системи «Токарева» НОМЕР_6, який організатор групи ОСОБА_8 та її активні учасники ОСОБА_5 і ОСОБА_6, придбали при невстановлених обставинах та зберігали без передбаченого законом дозволу з метою подальшого збуту.

Крім цього, 22 травня 2013 року, в період часу з 14 години 20 хвилин до 21 години 30 хвилин, під час обшуку гаражного приміщення за місцем роботи керівника організованої групи ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_7, було виявлено та вилучено набої різного калібру та електродетонатор, які організатор групи ОСОБА_8 та її активні учасники ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на виконання злочинного плану, при невстановлених обставинах придбали та зберігали без передбаченого законом дозволу в гаражному приміщенні за місцем роботи ОСОБА_8

Крім цього, 22 травня 2013 року, в період часу з 18 години до 21 години, під час обшуку житла за місцем проживання учасника організованої групи ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено вогнепальну зброю та набої різного калібру, які організатор групи ОСОБА_8 та її активні учасники ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на виконання злочинного плану, при невстановлених обставинах придбали та зберігали без передбаченого законом дозволу за місцем проживання ОСОБА_5

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у придбанні, носінні, зберіганні та збуті вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 263 КК України.

Так, на початку осені 2012 року, точні дата і час не встановлені, в першій половині дня, перебуваючи на посадочній платформі залізничної станції по вул. Вокзальній в смт. Глеваха Васильківського району Київської області, діючи умисно, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи 2005,5 г. вибухової речовини «тротил» та достовірно розуміючи, що вона є вибуховою, розпочав її носіння та зберігання за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_8, та закопав її в землі на присадибній ділянці, де зберігав її з метою подальшого збуту.

Так, 08 лютого 2013 року, близько 14 години 23 хвилини, ОСОБА_7, з метою незаконного збуту вибухової речовини, перебуваючи біля лісосмуги на автодорозі «Київ-Одеса» - «Боярка», без передбаченого законом дозволу, за грошові кошти у розмірі 2 000 грн., збув ОСОБА_9 2 кг вибухової речовини, яка відповідно до висновку експерта, являється бризантною вибуховою речовиною - тротилом, придатним до повної детонації (вибуху) за умови його ініціювання спеціальними засобами підриву.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України та ОСОБА_6 за ч.3 ст.28 і ч.1 ст.263 КК України суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що пред'явлене обвинувачення не підтверджується допустимими доказами по справі, оскільки низка доказів, які зазначені у вироку за даними епізодами злочинних дій обвинувачених, були отримані з грубим порушенням норм КПК України і визнані судом недопустимими.

Вищезазначена частина обвинувачення щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_5 виключена, як така, що не підтверджена належними та допустимими доказами.

З тих же підстав обвинувачених ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України та ОСОБА_6 за ч.3 ст.28 і ч.1 ст.263 КК України було виправдано.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат Марченко В.М. указав на незаконність вироку в частині визнання винуватості ОСОБА_8 та призначення йому покарання таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України. Зокрема, захисник звернув увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважав необґрунтованим посилання суду на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_9, як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного збуту вогнепальної зброї в групі з ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину від 25 жовтня 2012 року, оскільки показання указаних свідків у своєму взаємозв'язку та сукупності з точки зору достатності не містять будь-яких фактичних даних на підтвердження такого висновку. Окрім цього, захисник звернув увагу і на те, що в основу обвинувачення ОСОБА_8 по даному епізоду вчинення злочину, судом покладені докази, отримані з грубим порушенням конституційних прав і свобод обвинуваченого та є недопустимими, зокрема протоколи складені за результатами проведення оперативно технічного заходу з оперативно-розшукової справи № 23/15/12, від 27.11.2012 та 28.11.2012. В обґрунтування цих доводів захисник указав на те, що відповідно до вимог ст.290 КПК України, ухвали апеляційного суду, якими надавалися дозволи на проведення негласних слідчих розшукових дій, ні стороні захисту, ні суду, прокурором надані не були. На думку захисника, відсутність відповідних ухвал апеляційного суду, свідчить про відсутність правових підстав до застосування оперативним підрозділом заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого, що є основним критерієм допустимості їх результатів як джерела доказів, а також інших доказів, які були похідними від зазначених протоколів. Наведене, на думку апелянта, виключало можливість ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 у цій частині. Окрім цього, захисник обвинуваченого вважав незаконним вирок в частині засудження ОСОБА_8 по факту придбання та зберігання, без передбаченого законом дозволу в шафі гаражного приміщення 2 бойових набоїв. Вважав, що в діянні обвинуваченого формально містилися ознаки злочину, але через його малозначність воно не становило суспільної небезпеки, тобто не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди суспільству або державі. Просив вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у цій частині та виправдати, в іншій частині просив залишити вирок без зміни.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав на те, що суд необґрунтовано виключив з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, епізод по факту збуту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нарізної вогнепальної зброї, переробленої саморобним способом з макетів пістолетів «ПМ» НОМЕР_9, пістолета «ТТ» НОМЕР_10 та 6 боєприпасів, оскільки суперечності щодо достовірності їх маркування могли бути усунуті під час судового розгляду шляхом проведення за ініціативою суду відповідної експертизи. Поряд із цим, вважав передчасними висновки суду про те, що надані на експертизу 6 боєприпасів не вилучалися у ОСОБА_9, оскільки були зіпсовані під час проведення дослідження. Крім цього, звернув увагу на те, що судом необґрунтовано виключено з обвинувачення зберігання ОСОБА_5 7 набоїв до пістолету калібру 9 мм, оскільки указані набої були предметом дослідження судово-балістичної експертизи. Вважав такими, що не ґрунтуються на вимогах закону висновки суду щодо недопустимості цілого ряду доказів обвинувачення по епізодах від 08.02.2013, 19.03.2013 та від 22.05.2013, зокрема: акти огляду грошових купюр; акти огляду покупця; акти добровільної видачі зброї та коштів; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину; протоколи про результати аудіо та відео контролю ОСОБА_7; протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; протоколи негласних слідчих (розшукових) дій; протоколи огляду та інші докази. Вважав, що наведені докази, здобуті відповідно до вимог КПК України та указав на те, що результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій були розсекречені та знайшли своє відображення у вигляді долучених до матеріалів кримінального провадження протоколів та додатків до них. Щодо ненадання ухвал слідчих суддів, які санкціонували проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, прокурор пояснив наявністю грифу секретності, який відповідно до наказу від 16.11.2012 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», після завершення проведення негласних слідчих дій підлягають розсекреченню результати їх проведення, якими є протоколи та додатки до них, а підстав для розсекречення ухвал слідчих суддів у прокурора не було. Окрім цього, апелянт указав на необґрунтованість визнання недопустимими цілого ряду доказів обвинувачення здобутих під час огляду автомобіля «Смарт», обшуку в квартирі АДРЕСА_1, огляду автомобіля «ВАЗ 2106», обшуку будинку АДРЕСА_6 та під час обшуку гаражного приміщення по АДРЕСА_7, проведених 22.05.2013. Указав на проведення усіх слідчих дій у точній відповідності до вимог КПК України, зокрема звернув увагу на те, що проникнення до володінь обвинувачених з метою проведення їх оглядів та обшуків, здійснювалось за добровільною їх згодою що підтверджується їх письмовими згодами. Щодо висновків суду про провокацію злочину з боку працівників міліції на обвинуваченого ОСОБА_7, прокурор звернув увагу на результати проведених оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, якими встановлено те, що обвинувачені раніше займалися збутом вогнепальної зброї не лише ОСОБА_9, що на думку апелянта свідчить про необґрунтованість доводів суду у цій частині. Щодо призначеного покарання обвинуваченим, вважав вирок у цій частині явно несправедливим через його м'якість. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.263 КК України із призначенням покарань у виді реального позбавлення волі, обвинуваченому ОСОБА_7 просив призначити покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Вислухавши пояснення:

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката Марченка В.М., який підтримав подану апеляційну скаргу, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою та просив залишити її без задоволення;

прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу адвоката Марченка В.М. вважав необґрунтованою та просив залишити її без задоволення;

захисників Краєвого Т.О. та Березуцького Ю.В., які апеляційну скаргу адвоката Марченка В.М. підтримали, підтвердили її доводи та просили задовольнити; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її доводи необґрунтованими;

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які апеляційну скаргу адвоката Марченка В.М. підтримали та просили її задовольнити; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її доводи необґрунтованими;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.7, ст.9 КПК України, законність є однією із засад кримінального провадження, яка зобов'язує прокурора чи слідчого під час кримінального провадження неухильно дотримуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Цією ж засадою прокурора чи слідчого зобов'язано всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного. Колегія суддів вважає, що цих вимог закону в ході досудового розслідування дотримано не було.

Так, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд, використовує Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права. Дане положення Закону повністю кореспондується із загальними засадами кримінального провадження, зокрема принципами верховенства права та законності, які, відповідно до ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України, гарантують застосування кримінального процесуального законодавства України із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Право на справедливий судовий розгляд є одним із основних прав людини, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі по тексту - Конвенція). Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі по тексту - Суд), викладених у постановах Суду у справах: «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, «Таранекс проти Латвії» від 02.12.2015, «Носко і Нефедов проти Російської Федерації» від 30.10.2014, «Баннікова проти Російської Федерації» від 26.05.2016, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2012 та інших постановах Суду, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд, в розумінні п.1 ст. 6 Конвенції, всі докази, отримані внаслідок підбурювання / провокації особи до вчинення злочину працівниками правоохоронних органів або особами, які діють за їх вказівками мають визнаватись недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Пунктом 55 постанови Суду у справі «Раманаускас проти Литви», в розвиток позиції Суду в питанні провокації працівниками правоохоронних органів до вчинення злочину, викладеної у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», сформульоване визначення підбурювання до вчинення злочину. Так, відповідно до зазначеного пункту «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який би в іншому випадку не був би вчинений». Аналіз цієї правової позиції Суду, яка в подальшому знайшла свій розвиток в п.п. 37, 44 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», п. 102 постанови у справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації», дає підстави стверджувати те, що як працівникам правоохоронних органів, так і іншим особам, які діють за їхніми вказівками, до яких відносяться і особи, що здійснюють за вказівками працівників правоохоронних органів певні оперативні дії (в даному випадку закупку вогнепальної зброї та бойових припасів) забороняється впливати на відповідних суб'єктів, спонукаючи їх до вчинення злочину з метою подальшого їх викриття у вчиненні цього злочину. Будь-які дії, які можуть трактуватися як вплив на заявника (в подальшому обвинуваченого) з метою вчинення ним злочину виключаються. Такими діями Суд визнає, в тому числі, прояв ініціативи в контактах із заявником, пропозицію чи прохання, в тому числі і неодноразові, вчинити злочин (п.92 постанови у справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації»). В будь-якому випадку ініціатива на вчинення конкретного злочину повинна виходити саме від особи, яка в подальшому притягається до кримінальної відповідальності, а не від працівників правоохоронних органів, чи осіб, які діють за їхніми вказівками. Незважаючи на те, що питання провокації / підбурювання до вчинення злочину урегульоване як національним законодавством (ч.3 ст.271 КПК України), так і положеннями Конвенції і практикою Суду, зазначених правових норм при фіксуванні злочинів працівниками правоохоронних органів дотримано не було. Із показань допитаних у суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9, який безпосередньо здійснював оперативну закупку зброї у ОСОБА_7, вбачається те, що саме ОСОБА_9 проявив зацікавленість та висловлював пропозицію до придбання вогнепальної зброї та боєприпасів. Пропозицій на збут вогнепальної зброї та боєприпасів від ОСОБА_7 до ОСОБА_9 не надходило. Наведене вказує на те, що ініціатива на вчинення злочинів, а саме незаконного збуту вогнепальної зброї, по епізодах злочинів від 08.02.2013, 19.03.2013 та від 22.05.2013, виходила саме від працівників правоохоронного органу, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_7 з метою підбурювання його до злочинної діяльності, що обґрунтовано розцінено судом як провокація злочину.

На підтвердження даного висновку, колегія суддів звертає також увагу і на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що правоохоронні органи мали будь-які дані про злочинну діяльність обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у складі організованої злочинної групи, пов'язану із незаконним придбанням, зберіганням та збутом вогнепальної зброї та боєприпасів до першого епізоду злочину від 25.10.2012 і що правоохоронні органи здійснювали розслідування такої діяльності. Доводи обвинувачення про створення та діяльність організованої злочинної групи ґрунтується виключно на результатах оперативних закупок зброї, проведених однією особою ОСОБА_9, який після першого епізоду закупки погодився надалі співпрацювати з правоохоронними органами та за їх завданням, контрольовано, шляхом підбурювання контактував з обвинуваченим ОСОБА_7

Поряд із цим, в обґрунтування висновку про те, що правоохоронний орган вийшов за межі пасивного розслідування протиправної діяльності обвинувачених указує і те, що відповідно до протоколів, складених за результатами проведених оперативно-технічних заходів з розкриттям телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9, саме ОСОБА_9 діючи за вказівками правоохоронного органу неодноразово проявляв наполегливу ініціативу у придбанні вогнепальної зброї та боєприпасів.

Колегія суддів зважає також і на те, що відповідно до п.70 постанови у справі «Раманаускас проти Литви» та п.48 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», заява про підбурювання на вчинення злочину підлягає обов'язковій перевірці, якщо ця заява не є явно необґрунтованою, а обов'язок доведення відсутності підбурювання покладається на сторону обвинувачення, тобто прокурора. Натомість, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, прокурором, як у ході провадження у суді першої інстанції, так і у ході провадження у апеляційному суді, не було вжито будь-яких дій, направлених на спростування доводів сторони захисту про підбурювання обвинувачених на вчинення злочинів працівниками правоохоронного органу.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що за результатами розгляду як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції необхідно визнати те, що заява сторони захисту про підбурювання обвинувачених до вчинення злочинів працівниками правоохоронного органу є обґрунтованою, збут зброї по епізодах злочинів від: 08.02.2013, 19.03.2013, 22.05.2013 ОСОБА_9 в усій частині обвинувачення по цих епізодах вчинений обвинуваченими внаслідок впливу на них особи, яка діяла за вказівкою працівників правоохоронного органу, схиливши їх до вчинення цих злочинів. На думку колегії суддів, обґрунтованість заяви обвинувачених про підбурювання їх до вчинення злочину працівниками правоохоронного органу стверджується як за критерієм про перевірку обґрунтованості цієї заяви (п.п. 36- 50 постанови Суду у справі «Баннікова проти Російської Федерації»), так і за критерієм щодо процедури, в силу якого цю заяву було розглянуто. У зв'язку із наведеним, усі докази зібрані внаслідок підбурювання обвинувачених до вчинення злочинів, мають визнаватись недопустимими.

Окрім цього, колегія суддів частково погоджується із доводами прокурора в частині хибності висновків суду першої інстанції про відсутність ухвал слідчих суддів, якими були надані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій що лягло в основу висновку про недопустимості доказів, отриманих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій при документуванні збуту зброї та боєприпасів по епізодах злочинів від 08.02.2013, 19.03.2013 та 22.05.2013.

Так, надані прокурором у суді апеляційної інстанції ухвали слідчих суддів про надання дозволів на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільних номерів, які належали обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та про надання дозволів на проведення аудіо-, відео контролю, а також спостереження за ОСОБА_7, хоча і спростовують висновки суду першої інстанції про їх відсутність, однак не спростовують висновки щодо недоведення прокурором допустимості доказів, отриманих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій при документуванні збуту зброї та боєприпасів по епізодах злочинів від 08.02.2013, 19.03.2013 та 22.05.2013.

Відповідно до положень ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому, за правилами ч.2 ст.92 КПК України, обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

За змістом п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов'язаний визнати недопустимими докази, отримані в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, стороною захисту упродовж всього судового провадження ставилася під сумнів законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій та вказувалося на недопустимість отриманих за їх результатами доказів внаслідок відсутності доказів, які би підтверджували, що вказані процесуальні дії проведені за дозволом суду та в межах і спосіб наданого дозволу. Поряд із цим, відповідно до журналу судового засідання від 04.11.2014 під час судового провадження у першій інстанції, судом було зобов'язано прокурора надати відповідні документи, що підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.п. 172 т. 7).

Та обставина, що прокурором не були вжиті будь-які заходи направлені на доведення допустимості доказів, отриманих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій при документуванні збуту зброї та боєприпасів по епізодах злочинів від 08.02.2013, 19.03.2013 та 22.05.2013, підтверджує висновки суду першої інстанції про необхідність визнання їх недопустимими із тих підстав, що стороною обвинувачення не доведено законність проведення таких заходів, тобто не доведена допустимість відповідних доказів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Посилання прокурора під час провадження у суді апеляційної інстанції на те, що на час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не існувало правової позиції Верховного Суду України, сформульованого у постанові № 5-364кс16 від 16.03.2017, відповідно до якого, не відкриття матеріалів, які є правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів є підставою для визнання відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказів, не спростовують висновків суду першої інстанції про недопустимість цих доказів. Так, колегія суддів звертає увагу на те, що відсутність зазначеної правової позиції Верховного Суду України, не позбавляла обов'язку прокурора на доведення допустимості доказів, які він подавав, який існував і до означеної позиції Верховного Суду України та прямо визначений ч.2 ст.92 КПК України.

Колегія суддів зважає на те, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Однак, враховуючи ту обставину, що надані прокурором у суді апеляційної інстанції ухвали слідчих суддів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не досліджувалися під час провадження у суді першої інстанції, хоча вони фактично були у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом не були відкриті стороні захисту, з огляду на положення ч. 12 ст.290 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості допустити відомості, що містяться в них, як докази. В обґрунтування такого висновку колегія суддів звертає увагу на те, що надання стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту та які не були предметом дослідження у суді першої інстанції, позбавляє можливості апеляційний суд долучити їх як докази на цій стадії судового розгляду, оскільки такий підхід неминуче порушуватиме право обвинувачених на захист, оскільки змусить їх захищатися від так званих «нових» доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості висновків суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та як наслідок незаконного застосування до призначеного покарання положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає їх такими, які не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.

Відповідно до положень ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, указані вимоги закону було дотримано в повному обсязі.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом було враховано тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який є інвалідом 2-ї групи, а також надана належна оцінка тим фактам, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та інші обставини, що пом'якшують його покарання. Поряд із цим, колегія суддів звертає увагу на те, що зважаючи на викладене, а також із урахуванням того, що на момент ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_8 фактично відбув половину строку призначеного покарання, перебуваючи під вартою, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку про застосування до призначеного покарання положень ст. 75 КК України.

У зв'язку із цим, підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом скасування вироку в частині застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає, у зв'язку із чим залишає апеляційну скаргу прокурора у цій частині без задоволення.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора, у тому числі і щодо хибності висновків суду першої інстанції про недопустимість доказів отриманих в результаті проведених оглядів та обшуків в автомобілях обвинувачених, за місцем їх проживання та роботи, за умови наведених вище підстав, які безумовно вказують на необхідність виправдування ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 по епізодах злочинів від 08.02.2013, 19.03.2013 та 22.05.2013 пред'явленого обвинувачення, не спростовують наявність провокації злочинів та не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника Марченка В.М., який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення оперативно технічного заходу з оперативно-розшукової справи по епізоду злочину від 25.10.2012, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, акт огляду (помітки) грошових купюр від 25.10.2012, фотокопії грошових купюр до нього та акт огляду покупця від 25.10.2012 ОСОБА_9 та протокол огляду місця події від 25.10.2012, у якому слідчим зафіксовано факт вилучення зброї у ОСОБА_9, складалися відповідно до вимог КПК України 1960 року, який діяв на той час та втратив чинність 18.11.2012 року. Поряд із цим, як вбачається із наданої

прокурором довідки Апеляційного суду Київської області №66 від 17.11.2014 року, Апеляційним судом Київської області 26.09.2012 надано дозвіл на зняття інформації з каналу стільникового мобільного зв'язку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 терміном на 90 діб. Інформація, зазначена в довідці повністю підтверджує зазначені у протоколах від 27.11.2012, 28.11.2012 року про результати проведення оперативно-технічного заходу дані щодо часу надання дозволу, осіб, щодо яких він надавався. Дослідивши указані докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вказані оперативно - розшукові та оперативно - технічні заходи проведені у порядку та у спосіб передбачений Законом, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника у цій частині.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апеляційної скарги захисника про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у зв'язку із малозначністю діяння по епізоду незаконного зберігання боєприпасів за місцем роботи у якості сувенірів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що епізод злочину від 22.05.2013 щодо ОСОБА_8 по факту незаконного придбання та зберігання за місцем роботи 2-х патронів, які придатні для стрільби, у взаємозв'язку із іншим епізодом незаконного придбання, зберігання та збуту вогнепальної зброї за попередньою змовою з ОСОБА_7, не може визнаватись таким, що не становить суспільної небезпеки, тобто таким, яке не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Із урахуванням викладеного, підстав для скасування чи зміни вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає, у зв'язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката Марченка В.М. - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

О.В. Ігнатюк Ю.М. Слива В.С. Полосенко