Вирок № 72650085, 12.03.2018, Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області

Провадження № 274/5423/15-к

ВИРОК Провадження № 1-кп/0274/54/18

І м е н е м У к р а ї н и

12.03.2018 року м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі:

головуючого - судді . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Яковлєва О.С.

за участі секретаря судового засідання . . . . . . . . . . . . . . Бондарчук Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 274/5423/15-к про обвинувачення

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Житомира, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_2, на час скоєння злочину раніше судимого: 25.07.13 Житомирським районним судом Житомирської області, за ст.ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 21.03.14 направлено для відбування призначеного покарання, на даний час також судимого: 06.05.16 Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 186 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 4 роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 307 КК України,

за участі прокурорів . . . . . . . . . . . . . . . . Шевчук О.І., Маліновської О.М.

захисника . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Сягровської Л.І.

обвинуваченого . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3,

в с т а н о в и в :

У невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, невстановленим досудовим розслідуванням способом ОСОБА_3 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу, загальною масою 5,259 г, який незаконно зберігав при собі до 23 год. 00 хв. 10 вересня 2014 року.

А 10 вересня 2014 року близько 23 год. 00 хв. поблизу території Райківської виправної колонії (№ 73) за адресою: вул. Центральна, 1 с. Райки Бердичівського району Житомирської області ОСОБА_3 був помічений працівниками Райківської виправної колонії (№ 73), які його затримали та доставили до службового приміщення колонії.

В подальшому при проведенні працівниками міліції зовнішнього огляду в службовому приміщенні колонії у лівій кишені жилетки ОСОБА_3 виявлено пакунок, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу, загальною масою 5,259 г, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_3 визнається винуватим, передбачена ч. 1 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що восени 2014 року він за пропозицією свого товариша на ім'я ОСОБА_1 з міста Бердичева близько 14 години поїхав з другом ОСОБА_7 в с. Райки Бердичівського району на рибалку. Ловили рибу на сітки, відпочивали. Після цього, близько 19 год. - 19 год. 20 хв. йшли на зупинку. Він йшов спереду, друзі - дещо позаду. В цей момент, коли він був за метрів за 400 від тюрми, до нього почали бігти двоє чоловіків у формі. Він почав втікати - четверо налетіли. Чому із всіх затримали лише його, пояснити не може, можливо тому, що йшов окремо. Друзі не вмішувались, бо перелякались, подумавши, що то рибнадзор. Люди у формі застосували до нього фізичну силу, одягнули наручники та повели до пожежної частини на території Райківської виправної колонії. Він зрозумів, що то працівники колонії. Його почали бити, запитували за якихось людей, пристебнули наручниками до пожежної машини. Потім прийшов оперативний працівник у синій формі, який був у нетверезому стані. Цей чоловік двічі вдарив його, прижав пакунок до пристебнутої наручниками руки та підкинув йому у ліву кишеню жилетки цей білий поліетиленовий пакет з подрібненою травою, сказавши, щоб він взяв на себе. При цьому його били, від чого у нього був синець під оком, зчесане плече, погрожували зламати йому руку, втопити. Хвилин за 30 до приїзду слідчо-оперативної групи, його перевели до іншого приміщення і посадили на стілець. До приїзду слідчо-оперативної групи з моменту затримання з ним постійно було 3-4 чоловіки у формі, хто вони, він не знає. Коли приїхала СОГ, були запрошені поняті - жінка похилого віку і якийсь чоловік. Вже в присутності понятих міліціонери провели огляд і з його жилетки вилучили білий пакетик. Його поставили обличчям до стіни, але він повернувся та побачив на столі жменю травки, тоді він назвався вигаданими анкетними даними. Далі його повезли до відділення міліції, де протримали до ранку, не даючи ні їсти, ні пити. В подальшому його завезли додому, забрали паспорт і відпустили, сказали, що викличуть. В поліції його допитували лише раз, з матеріалами справи його не знайомили, лише сказали щось підписувати. На час подій ніяких знайомих в Райківській виправній колонії у нього не було, він не знав, що там є тюрма. Внаслідок побиття у нього розпухло око, було зчесане плече. В медичні заклади за допомогою він не звертався, зі скаргами на дії працівників РВК і міліції не звертався, так як думав, що все обійдеться. Вважає, що хтось інший вчинив злочин, а на нього "повісили". Під час одночасного допиту зі свідками ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачений вказав, що працівників колонії, які його затримували, було четверо чоловік, і в цей час ще було світло, хоча і хмарно - близько 19 години. Працівники колонії занесли його за руки і за ноги до пожежної частини, в приміщенні били, в тому числі палицею, одягали пожежний шолом. Всі були випивші. Пристебнули його наручниками до бампера пожежного автомобіля і близько години - півтори (під час одночасного допиту з ОСОБА_9 - вже 2-3 години) він сидів на своєму кросівку. Потім прийшов п'яний працівник у синьо-голубій формі з кепкою, два рази вдарив і приклав до його руки пакунок з наркотичним засобом. Потім його завели до іншої кімнати, де пристебнули до ліжка, на якому він сидів, чекаючи приїзду слідчо-оперативної групи. Коли приїхала СОГ приблизно о 02 годині ночі, його перевели в іншу кімнату, де стояв стіл. В пакетику, що витягнули у нього з кишені, була якась зелена речовина і чорна. Стверджувати, що саме свідок ОСОБА_8 його бив, не може, щодо свідка ОСОБА_9, то оскільки його били всі четверо, які затримували - то напевно бив і ОСОБА_9 Той, хто підкинув йому згорток і був у синій формі, був працівником колонії.

По завершенні судового розгляду по суті обвинувачений вказав, що оскільки нічого не може довести, раніше справи з наркотиками не мав, вину визнає.

Незважаючи на фактичне невизнання вини обвинуваченим, його винуватість підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, допитаний як свідок ОСОБА_8, старший оперуповноважений оперативного відділу Райківської виправної колонії (№ 73), показав суду, що у вересні 2014 року він разом з оперуповноваженим ОСОБА_9 близько 23 години здійснювали обхід території колонії. Біля 6-ї дільниці, у забороненій зоні, за метрів 100 від себе помітили невідомого. На їхню вимогу підійти, невідомий почав втікати. Наздогнали вони його аж біля зупинки на дорозі по вул. Центральній в с. Райки. На запитання, що він робить біля забороненої зони обвинувачений, а це був саме обвинувачений, хоча він представився вигаданими анкетними даними, відповісти не зміг, щось вигадував, чи то повітрям дихає, чи то на кар'єр приїхав. Зважаючи на обставини, вони повідомили чергового по установі, щоб викликав слідчо-оперативну групу Бердичівського відділу міліції, і до її приїзду завели ОСОБА_3 до приміщення пожежної частини виправної колонії. При цьому ніхто до обвинуваченого ніякої фізичної сили не застосовував, не прив'язували, спецзасобів, в тому числі наручників, не застосовували. При обході у них взагалі немає спецзасобів. Вони ОСОБА_3 не обшукували, так як не мають на це права, а чекали слідчо-оперативну групу. Через деякий час, точно не скаже скільки саме, але здається хвилин 30 і точно не настільки довго, як каже обвинувачений, що більше півтори години, десь близько 24 години приїхала СОГ в складі не менше трьох працівників міліції. Вже тоді було з'ясовано, що обвинувачений є ОСОБА_3. До приїзду СОГ біля ОСОБА_3 постійно був він і Петрук. На огляд були викликані поняті. Коли міліціонери почали оглядати обвинуваченого в приміщенні службового кабінету пожежної частини, він виходив з приміщення і тому не бачив, що було у того вилучено, та не чув, що ОСОБА_3 пояснював працівникам міліції. Десь близько 01 години ночі міліціонери поїхали, забравши з собою ОСОБА_3 Під час одночасного допиту з обвинуваченим свідок ОСОБА_8 категорично заперечив застосування будь-яких незаконних методів, насильства щодо обвинуваченого. Вказав, що синю форму ніхто з працівників колонії не носить і до приїзду слідчо-оперативної групи ніхто, крім працівників колонії до приміщення пожежної частини не заходив.

Як показав свідок ОСОБА_9, на час інкримінованих подій оперуповноважений оперативного відділу Райківської виправної колонії (№ 73), у вересні 2014 року до них надійшла інформація, що ввечері має бути "перекид" на територію колонії. Розголошувати деталі цієї інформації він не має права, так як вона таємна, оперативно-розшукові заходи легалізовано не було. З метою перевірки інформації, а також для здійснення обходу вони з ОСОБА_8 близько 23 години обходили територію колонії. Неподалік дільниці № 6, що є житловою зоною, де проходять реабілітацію засуджені після лікування туберкульозу, поряд з маскувальною огорожею на території, що безпосередньо прилягає до території колонії, на освітлюваній ділянці помітили невідомого чоловіка - обвинуваченого, який був одягнений у жилетку, футболку, шорти, кросівки. Коли наказали зупинитись, обвинувачений, помітивши їх, почав втікати в бік проїзної частини дороги вул. Центральної в с. Райки. Вони з ОСОБА_8 його наздогнали, обвинувачений представився їм ОСОБА_10. Враховуючи обставини, які вказували на можливість скоєння злочину, вони як і будь-які громадяни держави, не як службові особи правоохоронних органів, затримали обвинуваченого до приїзду працівників міліції. Про подію вони повідомили черговому по установі, той викликав слідчо-оперативну групу. До приїзду міліціонерів вони провели ОСОБА_3 до пожежної частини, ніхто до обвинуваченого фізичної сили не застосовував, не бив його, спецзасобів у них взагалі не було. Коли приїхали працівники міліції, був проведений огляд, деталі огляду він вже не пам'ятає, так як пройшло багато часу. На його думку про те, що ОСОБА_3 мав здійснити "перекид", свідчила його поведінка - в темну пору доби поза межами населеного пункту він швидким кроком підходив до території колонії, рухаючись підозріло, оглядаючись, поводячись боязно, оцінював обстановку навколишнього середовища. Якби він просто заблукав, він би від них не втікав, а спитав дорогу. Під час одночасного допиту з обвинуваченим свідок ОСОБА_9 категорично заперечив застосування будь-яких насильницьких дій щодо обвинуваченого. Вказав, що синю форму ніхто з працівників колонії не носить.

Будучи допитаним в ході судового розгляду, свідок - медпрацівник ОСОБА_11 показав, що у вересні 2014 року він чергував у лікарні на території Райківської виправної колонії (№ 73). Після відбою, тобто після 22 год. 30 хв., приблизно о 23 годині йому зателефонував черговий по колонії і сказав, що потрібен понятий. Черговий вивів його за межі колонії в приміщення пожежного депо. Там був обвинувачений ОСОБА_3, хоча тоді назвався ОСОБА_10. ОСОБА_3 був одягнений не по сезону - футболка, шорти, кросівки і якийсь верхній одяг без рукавів. На обвинуваченому ніяких видимих тілесних ушкоджень не було. Крім ОСОБА_3 у приміщенні ще були пожежний, двоє оперуповноважених і ще одна понята, також заходив черговий по колонії, який був одягнений у теніску і брюки. Хвилин 10-15 почекали, приїхала слідчо-оперативна група в складі трьох міліціонерів. Провели огляд, У ОСОБА_3 в лівій кишені виявили згорток сірого кольору, ще сам обвинувачений не міг самостійно дістати його з кишені і йому допомагали. У згортку були три сірі камінці і білий пакунок з подрібненою рослинною масою кольору хакі - зелено-коричневого. Поліцейські вилучили згорток до якогось пакету, опечатали, після чого всі підписали протокол. Протягом всього часу ОСОБА_3 мовчав, видно було, що переживав. Будь-яких скарг, зауважень ні від кого не було. Десь після півночі їх відпустили.

Як показала під час допиту свідок ОСОБА_12 вона є пенсіонеркою і влаштувалась на роботу вільнонайманим працівником в Райківську виправну колонію (№ 73). У зв'язку з тим, що військовослужбовці не можуть бути понятими, їх, вільнонайманих працівників, регулярно залучають як понятих при проведенні слідчих дій, коли когось затримують з наркотиками, чи щось інше перекидають на територію колонії. Всіх випадків, коли її запрошували бути понятою, вже не пам'ятає. Багато разів її запрошували до пожежної частини, де проводився огляд. Під час огляду показували, що роблять, вона дивилась, а потім підписувала, що все правильно. Огляд за участі ОСОБА_3 не пам'ятає, так як пройшло багато часу, але такого, щоб хтось був побитий чи когось катували, то такого не було.

Свідок ОСОБА_13 пояснила суду, що ОСОБА_3 є її рідним братом. До 2013 року вона жила окремо зі своїм чоловіком, потім посварились і вона переїхала жити до матері і брата за адресою: АДРЕСА_1, де і проживала у 2014 році. У 2014 році, пору року не пам'ятає, але снігу не було, брат кудись пішов і вночі вдома не ночував. На наступний день, чи то вранці, чи вдень до квартири прийшли якісь чоловіки, які розмовляли з матір'ю. Ніяких документів вони не пред'являли, були в цивільному одязі, тому вона ще подумала, що то якісь бандити. Але вони почали обшукувати квартиру, шукаючи "травку", тому вона зрозуміла, що то були працівники міліції. Їх було троє, один говорив з матір'ю, інші шукали у кімнатах, дивились у столах, шафах, тумбочках, під книжками. Нічого не знайшли, ніяких документів не складали. Ці чоловіки на зелених або темно-зелених "Жигулях" привезли брата, який був побитий. У брата був синець під лівим оком, подряпина на шиї. Брат був у штанах, темній куртці з довгими рукавами. Коли чоловіки поїхали, брат розповів, що то були працівники Бердичівської міліції, а за події сказав, що воно їм не потрібно. В подальшому міліціонери ще приїжджали ловити її брата. Вона не бачила, щоб брат вживав наркотичні засоби. За медичною допомогою брат не звертався, зі скаргами на неправомірні дії працівників міліції ні брат, ні мати, ні вона не звертались.

Крім того винуватість ОСОБА_3 також підтверджується:

*даними протоколу огляду місця події від 11.09.14 з ілюстративною таблицею та схемою до нього, при проведенні якого з 02 год. 04 хв. до 02 год. 25 хв. в приміщенні відділення пожежної охорони при Райківській виправній колонії (№ 73) по вул. Центральній в с. Райки Бердичівського району за участі особи, яка представилась ОСОБА_10 (саме від імені цієї особи виконано підпис), за присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12, під час поверхневого огляду одягненого у чорні шорти нижче коліна, білу футболку, жилетку з надписом "Adidas" громадянина, який назвався ОСОБА_10, останній дістав із лівої кишені жилетки паперовий пакунок білого кольору. При відкритті пакунку всередині було виявлено чотири камені сірого кольору, паперовий згорток з рослинною подрібненою масою зеленого кольору та пластиковий контейнер зі спресованою у форму квадрату речовиною чорного кольору. Протокол прочитано слідчим вголос, заяв та зауважень, в тому числі від особи, яка представилась ОСОБА_10, не надійшло. Відповідно до схеми зафіксовано місця, де працівники РВК-73 помітили ОСОБА_3 - неподалік забороненої зони № 6, в кущах між будівлями пожежної частини та адміністративним, і місце де було затримано ОСОБА_3 - неподалік автобусної зупинки по вул. Центральній в с. Райки. Відповідно до фото таблиці зафіксовано одяг обвинуваченого, відсутність на ньому тілесних ушкоджень (т. 1, а.п. 11-17);

*даними висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 880 від 23.09.14, відповідно до якого вилучені у ОСОБА_14: надана на експертизу подрібнена рослинна суміш зеленого кольору в паперовому згортку має ботанічні ознаки рослин коноплі, містять основний наркотично активний компонент коноплі - тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 3,227 г., а надана на експертизу спресована речовина рослинного походження темно-коричневого (майже чорного) кольору, яка піддалась механічній обробці (наприклад, відбивають об тверду поверхню) та пресуванню, має характерні ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 5,259 г (т. 1, а.п. 35-40);

*даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16.01.15 з ілюстративною таблицею до нього, під час якого свідок ОСОБА_8 розповів та на місцевості показав, коли і де саме він з ОСОБА_9 помітили біля паркану забороненої зони № 6 колонії незнайомого хлопця, який, помітивши їх, почав втікати, та де вони цього хлопця затримали. Дані протоколу про час, місце вчинення злочину відповідають обставинам обвинувачення, визнаного судом доведеним, показанням обвинуваченого, свідків, даним протоколу огляду місця події від 11.09.14 та іншим дослідженим доказам (т. 1, а.п. 61-64);

*даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16.01.15 з ілюстративною таблицею до нього, під час якого свідок ОСОБА_9 розповів та на місцевості показав, коли і де саме він з ОСОБА_8 помітили біля паркану забороненої зони № 6 колонії незнайомого хлопця, який, помітивши їх, почав втікати, та де вони цього хлопця затримали. Дані протоколу про час, місце вчинення злочину відповідають обставинам обвинувачення, визнаного судом доведеним, показанням обвинуваченого, свідків, даним протоколу огляду місця події від 11.09.14 та іншим дослідженим доказам (т. 1, а.п. 65-68).

Суд не покладає в основу вироку та визнає неналежним доказом дані протоколу обшуку від 10.10.14 (т. 1, а.п. 47-49), оскільки під час обшуку нічого виявлено та вилучено не було, відповідно жодних даних про обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні не містить.

Первинні показання обвинуваченого про те, що наркотичний засіб йому підкинули працівники Райківської виправної колонії (№ 73) суд розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності, користуючись обмеженістю джерел доказування. Доводи обвинуваченого та захисника про неправомірні дії окремих співробітників Райківської виправної колонії (№ 73) УДПтС України в Житомирській області та штучне створення доказів його винуватості (підкидання наркотичного засобу) були предметом перевірки прокуратури Житомирської області, не знайшли свого підтвердження, і за результатами перевірки прийнято рішення про відсутність взагалі підстав для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 2, а.п. 91-130).

Крім того, показання обвинуваченого в цій частині спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами. Так, допитані свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 прямо вказали на вилучення у обвинуваченого пакунку з, як потім встановлено експертизою, наркотичним засобом. При цьому поведінка обвинуваченого на той час, яка не заперечується в ході судового розгляду і самим обвинуваченим (намагався втекти, приховував свої дійсні анкетні дані, не висловлював будь-яких заперечень про належність саме йому вилучених у нього предметів), прямо вказує на усвідомленість злочинного характеру своїх дій, що, враховуючи виявлені предмети, виражалась у зберіганні заборонених до зберігання наркотичних засобів.

Доводи захисника про визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у зв'язку з їх зацікавленістю в результаті судового розгляду, судом залишаються без задоволення, оскільки відповідно до вимог ст.ст. 86-89 КПК України недопустимими доказами можуть бути визнані лише ті докази, які отримані не у порядку, встановленим цим Кодексом, або внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, свідки ж ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були допитані в ході судового розгляду, в присутності сторони захисту, з дотриманням всіх положень КПК України щодо допиту свідків судом. Питання ж достовірності показань цих свідків судом вирішується в сукупності з іншими доказами та встановленими фактичними обставинами.

Доводи захисника щодо визнання недопустимими доказами висновку прокуратури Житомирської області від 14.07.16 про відсутність порушень в діях працівників колонії з матеріалами перевірки до нього судом також не можуть бути задоволені, оскільки цей висновок з матеріалами не покладається в обґрунтування винуватості ОСОБА_15 і відповідно вони не є доказами в розумінні ст.ст. 84, 91 КПК України, так як не містять даних про обставини, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні. Оцінка законності і правомірності дій працівників прокуратури Житомирської області виходить за межі судового розгляду у цьому кримінальному провадженні.

Доводи захисту про визнання недопустимими всіх доказів у кримінальному провадженні, починаючи з протоколу огляду місця події від 11.09.14, на підставі рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (у справах - "ОСОБА_16 проти України", "Балицький проти України", "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Шабельник проти України", "Чопенко проти України"), оскільки ОСОБА_3 було незаконно затримано працівниками Райківської виправної колонії (№ 73), щодо нього було проведено процесуальну дію в темну пору доби, без роз'яснення права на захист, без складання процесуальних документів про затримання, судом оцінюється виходячи з наступного. Рішенням ЄСПЛ у справі "ОСОБА_16 проти України" констатовано порушення п. 1 і підпункту "d" п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо порушення права на "мовчання", права не свідчити проти себе, позбавлення можливості допитати більшість свідків обвинувачення, перешкоджання ефективно здійснювати своє право на захист під час допиту на початковому етапі розслідування у справі; рішенням ЄСПЛ "Балицький проти України" констатовано порушення п. 1 і підпункту "с" п. 3 ст. 6 Конвенції щодо права заявника на захист і права не свідчити проти себе, оскільки його було засуджено на підставі визнавальних показань, добровільність яких була сумнівною, адже допит було проведено після застосування до заявника стягнення у вигляді адміністративного арешту та без присутності захисника; рішенням "Тейксейра де Кастро проти Португалії" констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції щодо права на справедливий судовий розгляд, оскільки дії співробітників поліції не потрапляли під визначення дій негласних агентів, так як спровокували скоєння злочину і не було ніяких доводів на користь того, що, якби не їхнє втручання, злочин був би скоєний; рішенням ЄСПЛ у справі "Шабельник проти України" констатовано порушення п. 1 і підпункту "с" п. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки засудження заявника ґрунтувалось на викривальних показаннях, здобутих із порушенням його права "на мовчання" та права не свідчити проти себе, з перешкодами в ефективному здійсненні ним права на захист під час допитів на досудовому етапі провадження; аналогічні порушення констатовано і у рішенні ЄСПЛ у справі "Чопенко проти України". Однак у цьому кримінальному провадженні суд у відповідності до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України не обґрунтовує своє рішення показаннями ОСОБА_3, наданими ним слідчому, прокурору і не посилається на них, показання свідків судом не оголошувались, а свідки допитувались в залі суду за участі сторони захисту, оперативна закупівля, проведення негласних дій щодо такої закупівлі у ОСОБА_3 не застосовувались, тобто всі рішення Європейського суду з прав людини, на які посилається адвокат, не стосуються ситуації у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 207 КПК України кожен, хто не є уповноваженою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті (при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, або безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні), зобов'язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Працівники Райківської виправної колонії (№ 73) не є службовими особами, які відповідно до діючого на той час кримінального процесуального законодавства мали право затримувати осіб. За клопотанням захисника судом оголошено дані (т. 1, а.п. 1-10) про те, що ними повністю виконані вимоги закону щодо негайного повідомлення уповноважених на офіційне затримання працівників міліції про фактичне затримання та місцезнаходження особи, щодо якої була підозра у вчиненні злочину. До приїзду уповноважених осіб - працівників міліції, працівники колонії мали право на підставі ч. 3 ст. 207 КПК України утримувати підозрювану особу, при цьому не маючи права на проведення будь-яких процесуальних дій у відношенні до цієї особи, в тому числі огляду, обшуку, роз'яснення їй права на захист, запрошення захисника, складання процесуальних документів тощо.

Після приїзду працівників міліції до місця фактичного утримання обвинуваченого, про особу якого не було жодних відомостей, як і про те, чи було взагалі вчинено який-небудь злочин, у відповідності до вимог ст.ст. 237, 223, 104-106 КПК України було проведено огляд місця події, під час якого обвинувачений, який назвався ОСОБА_10, дістав із лівої кишені жилетки паперовий пакунок білого кольору. При відкритті пакунку всередині було виявлено чотири камені сірого кольору, паперовий згорток з рослинною подрібненою масою зеленого кольору та пластиковий контейнер зі спресованою у форму квадрату речовиною чорного кольору. Протокол прочитано слідчим вголос, заяв та зауважень, в тому числі від особи, яка представилась ОСОБА_10, не надійшло. Тобто слідчим під час проведення слідчої дії повністю (в тому числі і щодо темної пори доби, оскільки така слідча дія потребує максимально швидкого проведення по відношенню до події і навіть відповідно до положень ч. 3 ст. 214 КПК України може бути проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) дотримано положення вказаних вище вимог Закону і ця слідча дія проведення в порядку, передбаченому КПК України. Дотримання процедури проведення слідчої дії повністю підтверджено показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та не заперечується самим обвинуваченим. Кожен із допитаних у провадженні свідків заперечив наявність на час проведення слідчої дії будь-яких тілесних ушкоджень на обвинуваченому (що також вбачається з фототаблиці), що з врахуванням висновку прокуратури про правомірність дії працівників колонії свідчить про відсутність такої підстави визнання недопустимості доказу, як істотне порушення прав та свобод людини, та вказує на допустимість доказу - даних протоколу огляду місця події від 11.09.14 з додатками до нього, і відповідно в подальшому висновку експертизи, за результатами дослідження речовин, вилучених у особи, яка назвалась ОСОБА_10, і які виявились наркотичними засобами.

Доводи захисника про визнання недопустимими доказами матеріалів кримінального провадження, оскільки ці матеріали були надані суду лише 12.01.18, а не 17.03.16 при призначенні провадження до розгляду, судом вирішувались при прийнятті матеріалів 12.01.18, з врахуванням того, що захисник була присутньою в судовому засіданні 17.03.16, як сторона захисту мала право на ознайомлення з матеріалами обвинувачення, від яких мала захищатись, але клопотань про виконання головуючим у попередньому складі суду передбаченого ч. 2 ст. 317 КПК України обов'язку забезпечити можливість ознайомлення з матеріалами провадження не заявляла, самостійно, як було встановлено в судовому засіданні, знайомилась з матеріалами провадження в прокуратурі, ознайомившись до останнього аркушу. Як тільки суду вже у складі, що завершує судовий розгляд, надано матеріали, головуючим забезпечено можливість ознайомлення з ними, у зв'язку з чим право захисника на ознайомлення з матеріалами провадження порушено не було.

Доводи захисника про невстановлення досудовим розслідуванням часу, місця незаконного придбання наркотичного засобу ОСОБА_3, судом приймаються до уваги та вирішуються, виходячи за наступного. Так, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного у обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Таким чином, суд не вправі самостійно встановлювати та формулювати у обвинувачені, визнаного судом доведеним, час і місце вчинення злочину. Разом з тим, у сформульованому органом досудового розслідування та підтриманим прокурором обвинуваченні дійсно не зазначено час і місце придбання ОСОБА_3 наркотичного засобу. Однак, підстави для винесення виправдувального вироку визначені у ч. 1 ст. 373 КПК України, де встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто в разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення та встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. У вказаному кримінальному проваджені доведено, що вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, і цей злочин вчинено ОСОБА_3 При вирішенні питання про наявність в діянні ОСОБА_3 складу цього злочину, судом враховується доведеність всіх обов'язкових складових складу злочину - об'єкту, об'єктивної сторони, суб'єкту та суб'єктивної сторони, та приймається до уваги, що в складі злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, час і місце придбання наркотичного засобу не є обов'язковими ознаками об'єктивної сторони складу злочину, без доказування яких в діянні винної особи такий склад відсутній. Тому при формулюванні обвинувачення судом лише зазначається, що органом досудового розслідування не встановлено час і місце придбання ОСОБА_3 наркотичного засобу.

Доводи захисника про недоведеність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом оцінюються на підставі всієї сукупності зібраних та досліджених в ході судового розгляду доказів.

Так, оцінивши наведені вище докази в їх сукупності, суд вважає, що правильно встановивши об'єктивні дії обвинуваченого в частині придбання та зберігання наркотичного засобу, обвинувачення дійшло необґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу (в тому числі мети вчинення злочину), покладається на слідчого, прокурора.

Обвинувачення, кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України - за наявності мети збуту наркотичних засобів в місця позбавлення волі, не надало жодних доказів на підтвердження існування такої мети. З доказів обвинувачення на доказування мети збуту надано та досліджено показання свідків - працівників колонії, які вважають, що обвинувачений мав намір перекинути наркотичний засіб на територію колонії тому, що був у вечірній час поблизу території колонії і поводив себе підозріло, а також безпосередньо докази про вилучення у обвинуваченого наркотичного засобу. При цьому показання свідків з їхньою думкою, так само як і оцінка форми пакування наркотичного засобу, по своїй суті є припущеннями, тобто мисленими здогадами, міркуванням про можливість, ймовірність чогось. Жодних інших доказів орган досудового розслідування, незважаючи на чисельний вибір засобів, передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством (легалізація оперативних заходів, встановлення та допит особи (-іб), яким міг би перекидати наркотик обвинувачений, який до цього ніколи раніше не відбував покарання у виді позбавлення волі, встановлення та допит осіб, від яких обвинувачений міг отримати наркотичний засіб, фіксація за допомогою технічних засобів тощо), не зібрав та суду таких доказів надано не було. Досліджені докази лише підтверджують факт наявності та вилучення у обвинуваченого наркотичного засобу. Встановлені обставини не можуть беззаперечно свідчить про наявність у ОСОБА_3 умислу на збут наркотичних засобів.

Інших достатніх даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 мав намір збути вилучений у нього наркотичний засіб в місця позбавлення волі, у провадженні не встановлено.

При цьому суд враховує, що відповідно до ст. 374 КПК України висновок суду щодо визнання особи винуватою ґрунтується виключно на доказах, а ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. У зв'язку з наведеним суд перекваліфіковує дії ОСОБА_3 зі ст. 307 КК України на ст. 309 КК України.

Крім того, суд виключає з обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання органу досудового розслідування на те, що ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 3,227 г, оскільки відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.00 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" та ст. 44 КУпАП за придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу канабісу у невеликих розмірах (цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння), незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою у перерахунку на суху речовину - до 5,0 грам) настає адміністративна, а не кримінальна відповідальність.

Також при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не зазначає посилання органу досудового розслідування на висновок експерта, оскільки відповідно до ст. 374 КПК України, що відповідає і ст. 91 КПК України, при формулюванні обвинувачення має бути зазначено місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотиви кримінального правопорушення, а дані висновків судових експертиз є лише доказами, що підлягають оцінці, однак виходять за межі передбаченого законом формулювання обвинувачення.

Оцінивши наведені докази в їхній сукупності, суд вважає винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 доведеною та кваліфікує його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконні придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Обставин, що пом'якшували б покарання обвинуваченому ОСОБА_3, суд не встановив.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнає: рецидив злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд керується загальними засадами призначення покарання, визначеними у ст. 65 КК України, і враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 12 ч.ч. 1-3 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Обвинувачений раніше судимий, до затримання не працював, за місцем перебуванням протягом останнього року в слідчому ізоляторі характеризується негативно, допустив чотири порушення встановлених вимог режиму утримання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, заохочень не має.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_3, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, в період, коли мав бути направлений в місця позбавлення волі і під час розгляду щодо нього іншого кримінального провадження, не працював, має негативні характеристики, суд приходить висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе і тому призначає покарання у виді позбавлення волі. Остаточне покарання суд призначає з врахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 06.05.16, яким вже враховано покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 25.07.13. На думку суду саме призначене покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Цивільний позов у провадженні не пред'явлено.

Процесуальні витрати, пов'язані із залученням експерта, підлягають стягненню з ОСОБА_3

Враховуючи призначене покарання, відбуття на даний час ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком є необхідність у обранні у цьому кримінальному провадженні запобіжного заходу у виді взяття під варту.

Керуючись статтями 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06 травня 2016 року, визначає обвинуваченому ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_3 обчислювати з 06 травня 2016 року, з врахуванням зарахованих Богунським районним судом м. Житомира на підставі ст.ст. 70, 72 КК України в строк покарання періодів: з 15.12.14 до 18.12.15 з розрахунку день за день та з 19.12.15 до 30.11.16 строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, зарахувавши таким чином покарання, повністю відбуте за попереднім вироком.

Речові докази після набрання вироком законної сили: канабіс (марихуану), масою в перерахунку на висушену речовину - 3,227 г, смолу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 5,259 г, що здано на зберігання до камери схову речових доказів при УМВС України в Житомирській області - знищити; пакунок з чотирма камінцями, які передано на зберігання у камері схову речових доказів Бердичівського МВ УМВС України в Житомирській області - знищити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 245 грн. 96 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (одержувач: УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир); банк одержувача: ГУДКСУ у Житомирській області; МФО 811039; код ЗКПО: 38035726; рахунок № 31117115700002; в призначенні вказувати код класифікації доходів: 24060300).

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_3 застосувати у виді взяття під варту.

Зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 14.01.17 до 20.06.17 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.15) з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Житомирської області через Бердичівський міськрайонний суд.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учаснику, який не був присутнім в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий - суддя О.С. Яковлєв