Рішення № 72645386, 22.02.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 року Справа № 804/40/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіГорбалінського В.В. за участі секретаря судового засіданняУсенко Д.Ю. за участі: представника позивача представника відповідача третьої особи ОСОБА_3 Брусенцової В.О. Пасько І.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_6 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

02.01.2018 року ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 37070665, плю Соборна, 4, м. Дніпро, 49027), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» (код ЄДРПОУ 38626047, вул. Сергія Василенка/вул. Героїв 93-ї Бригади, 68/32, оф. 2, м. Запоріжжя, 59114) з наступними позовними вимогами вимогами:

визнати протиправними дії Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області щодо не надання товариству з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. 1 позначення «аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, як може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;

зобов'язати Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надати товариству з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. 1 позначення «аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, як може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що вона звернулась до відповідача зі зверненням щодо порушенням ТОВ «Фарма-Кит» ліцензійних умов, встановлених для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами, проте вказане звернення було проігноровано та не було вжито відповідних заходів реагування. 23.06.2017 року відповідач направив позивачу лист, з якого вбачається, що перевірка ТОВ «Фарма-Кит» була проведена, але ОСОБА_6 вважає її недбалою, лише формальною і її результати не відповідають дійсності.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.01.2018 року відкрито провадження по справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та надав пояснення відповідно до позовної заяви від 13.12.2017 року та відповіді на відзив від 12.02.2018 року.

Відповідач надав суду відзив від 31.01.2018 року та заперечення від 19.02.2018 року, в яких проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що на підставі звернення позивача фахівцями Служби була проведена позапланова перевірка додержання ліцензіатом ТОВ Фарма-Кит» за адресою: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, під час якої перевірялось дотримання ТОВ «Фарма-Кит» п. 161 Ліцензійних умов та за результатами якої винесено відповідне розпорядження. А тому твердження позивача є безпідставним, а відповідач діяв на підставі і в межах повноважень, наданих чинним законодавством.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав надані суду заперечення з зазначених в них мотивів.

Третя особа надала суду письмові пояснення щодо позову від 07.02.2018 року, в яких зазначено, що відповідно до Ліцензійних умов та ліцензійного договору ТОВ «Фарма-Кит» правомірно розмістило на вивісці знак для товарів і послуг «аптека низьких ц» і перевіркою відповідача не було встановлено порушень Ліцензійних вимог в частині розміщення вивіски, а тому в позові слід відмовити.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи та дослідивши письмові докази, зазначає наступне.

12.05.2017 року ОСОБА_6 звернулась до начальника Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області Дубовицького С.В. з повідомленням про порушення ліцензіатом - ТОВ «Фарма-Кит» вимог Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів).

Зокрема, в зазначеному повідомленні було вказано на те, що окрім аптечних закладів «АПТЕКА КОПІЙКА» та «1 социальная аптека» - «проверь лучшую цену», ТОВ «Фарма-Кит» використовує і інші позначення на своїй вивісках, які однозначно вказують на рівень цін у такому аптечному закладі. В тому числі, аптечний заклад «Аптека низьких цін», який зараз на вивісці позначається як «Аптека низьких ц» мережі ТОВ «Фарма-Кит», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1.

В повідомленні ОСОБА_6 просить відповідача провести позапланову ліцензійну перевірку діяльності ТОВ «Фарма-Кит» за адресою м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1, скласти акт про порушення та видати розпорядження про термінове усунення порушень.

22.06.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області склала Акт за результатами проведення позапланового закладу державного нагляду (контролю) щодо додержання ліцензіатом - ТОВ «Фарма-Кит» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібної торгівлі лікарськими засобами № 14/4-ОР. Зокрема, було перевірено Аптеку № 6: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1.

Під час вказаного заходу, зокрема, було розглянуто питання щодо дотримання ТОВ «Фарма-Кит» абзаців 2-5 п. 161 Ліцензійних умов в частині того, що на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу відсутня інформація, що містить вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення або порівняння з іншими аптечними закладами та може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів або вводити споживача в оману.

Відповідачем було зазначено, що ТОВ «Фарма-Кит» не дотримано вказаних Ліцензійних умов, а саме - на момент здійснення позапланового заходу на зовнішніх рекламних конструкціях, зокрема, аптечного закладу Аптека № 6: пр-т. Слобожанський,74А розміщено вказівку щодо іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах, а саме «замов ліки з мобільного за Internet ЦІНАМИ».

23.06.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області винесла розпорядження № 5/4-ОР «Щодо усунення порушення Ліцензійних умов», яким зобов'язано ТОВ «Фарма-Кит» забезпечити відсутність на зовнішніх рекламних конструкціях, зокрема, аптека № 6: пр-т. Слобожанський, 74А вказівки щодо іншої ознаки цін «замов ліки з мобільного за Internet ЦІНАМИ».

Також, 23.06.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області направила ОСОБА_6 лист № 416/02-17, в якому повідомлено, що службою розглянуто звернення позивача, яке надійшло 10.05.2017 року та зазначено, що по вказаним у зверненні фактам було проведено позапланову перевірку ТОВ «Фарма-Кит». Перевіркою встановлено, що порушення, зазначені у зверненні підтверджені частково а саме, зокрема, Аптека № 6 пр-т. Слобожанський, 74А - на зовнішніх рекламних конструкціях аптечних закладів розміщено вказівки щодо іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах «замов ліки з мобільного за Internet ЦІНАМИ». Стосовно знаку «Аптека низьких ц» повідомляється, що 23.01.2017 року до Державної служби патентної власності України надано заяву про реєстрацію для товарів і послуг в Україні, а згідно висновку патентного повіреного від 20.01.2017 року позначення «Аптека низьких ц» не може вводити в оману споживача щодо вартості (ціни), оскільки не містить у своїй назві вказівки на ціну товару чи послуг, на рівень або іншу ознаку ціни. Ці позначення не можуть вплинути на намір споживача щодо придбання товарів.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до ст. 6 вказаного Закону, підставою для здійснення позапланових заходів серед інших є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Згідно ч. 6 ст. 7 цього Закону за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

При цьому, статтею 8 Закону встановлено, що органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані, зокрема, повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Отже, з аналізу наведених норм вбачається, що звернення фізичної особи є підставою для проведення позапланового заходу, орган державного нагляду (контролю) під час позапланового заходу зобов'язаний з'ясувати конкретні обставини, що зазначені в такому зверненні та стали підставою для заходу і за наслідками такого з'ясування повинен зазначити в акті стан додержання суб'єктом господарювання вимог законодавства щодо цих обставин.

Тобто, відповідно до фактичних обставин справи, звернення ОСОБА_6 є підставою для проведення позапланового державного заходу (контролю) відносно ТОВ «Фарма-Кит», Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області під час цього заходу повинна була з'ясувати конкретні обставини, що зазначені в цьому зверненні, а саме - чи порушує використання ТОВ «Фарма-Кит» на вивісці аптечного закладу № 6 за адресою м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1, позначення «Аптека низьких ц» пункт 161 Ліцензійних умов, та зазначити в акті чи додержано ТОВ «Фарма-Кит» таким використання вимог законодавства.

Водночас, з акту № 14/4-ОР від 22.06.2017 року вбачається, що факт використання ТОВ «Фарма-Кит» позначення «Аптека низьких ц» на вивісці аптеки № 6 за адресою м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1 в Акті не зазначений та Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області не з'ясований стан додержання третьою особою вимог законодавства, а саме - п. 161 Ліцензійних умов під час такого використання. В Акті відсутнє посилання на перевірку факту використання на вивісці позначення «аптека низьких ц», зазначеного в зверненні ОСОБА_6 як порушення законодавства, в будь-якому вигляді або будь-якій формі.

При цьому суд зазначає, що надання цьому питанню оцінки у відповіді на звернення позивача від 23.06.2017 року не може свідчити про додержання відповідачем вимог законодавства щодо проведення заходів державного нагляду (контролю).

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем - Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області під час здійснення за зверненням ОСОБА_6 позапланового заходу - перевірки ТОВ «Фарма-Кит» не було додержано вимог статей 6, 7, 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Суд зазначає, що в своїй позовній заяві позивач вимагає зобов'язати відповідача видати за наслідками контрольного заходу розпорядчий документ - розпорядження. Вказане розпорядження - це обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Проте оскільки судом встановлено, що Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області не здійснювала перевірку фактів, які зазначені в зверненні ОСОБА_6, та, відповідно, не встановлювала з цього питання порушень, у суду відсутні підстави задовольнити позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними дії відповідача щодо не надання ТОВ «Фарма-Кит» розпорядження та зобов'язати його вказане розпорядження видати.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Суд зазначає, що позивач має право на додержання щодо неї основних принципів державного нагляду (контролю), які полягають в пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров'я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності, а також в об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), а тому, з урахуванням положення ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача як людини і громадянина, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, визнати протиправною бездіяльність відповідача під час державного нагляду (контролю) щодо не здійснення перевірки дотримання ТОВ «Фарма-Кит» ліцензійних умов при використанні на вивісці аптечного закладу за адресою м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1, напису «Аптека низьких ц» та, відповідно, зобов'язати його провести захід державного нагляду (контролю) в частині дотримання ТОВ «Фарма-Кит» ліцензійних умов при використанні на вивісці аптечного закладу за адресою м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74А, частина прим. № 1, напису «Аптека низьких ц».

Крім того, окремо суд звертає увагу та надає оцінку твердженням відповідача та третьої особи, що 23.01.2017 року до Державної служби патентної власності України надано заяву про реєстрацію знака для товарів і послуг в Україні щодо позначення «Аптека низьких ц» і відповідно до ліцензійного договору ТОВ «Фарма-Кит» правомірно його розмістило на вивісці, а згідно висновку патентного повіреного від 20.01.2017 року позначення «Аптека низьких ц» не може вводити в оману споживача щодо вартості (ціни), оскільки не містить у своїй назві вказівки на ціну товару чи послуг, на рівень або іншу ознаку ціни.

Відносини, що виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні регулюються Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Дійсно, згідно ст. 16 вказаного Закону, права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом. При цьому використанням знаку визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Водночас, стаття 17 цього Закону встановлює обов'язки, що випливають із свідоцтва, згідно якої власник свідоцтва повинен добросовісно користуватися правами, що випливають із свідоцтва.

Суд звертає увагу, що ані Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», ані цивільне чи господарське законодавство не надає власникам знаків для товари і послуги переваг серед інших суб'єктів господарювання під час здійснення певного виду господарської діяльності, яка потребує ліцензування.

Пункт 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ від 30.11.2016 року № 929, встановлює, що на фасаді будівлі, в якій розміщується аптечний заклад, установлюється вивіска із зазначенням виду закладу. На видному місці перед входом до аптечного закладу розміщується інформація про найменування ліцензіата, режим роботи аптечного закладу.

На вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу дозволяється, крім використання позначення виду аптечного закладу, розміщувати найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знака для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах, за умови, що найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знак для товарів та послуг (логотип) не містить:

вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;

інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення;

порівнянь з іншими аптечними закладами.

Таким чином, ліцензіат може використовувати на вивісці знак для товарів і послуг, на використання якого у нього є право, проте вказане право обмежено змістом цього знаку і вказане обмеження не нівелюється правом на знак для товарів і послуг.

Таким чином, суд зазначає, що само по собі право на знак для товарів і послуг не надає суб'єкту господарювання право порушувати п. 161 Ліцензійних умов.

Щодо висновку патентного повіреного суд зазначає, що правовий статус представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених) визначений Положенням про представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10.08.1994 року № 545.

Відповідно до вказаного Положення патентний повірений надає фізичним та юридичним особам допомогу і послуги, пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності, представляє інтереси зазначених осіб у Мінекономрозвитку, а також судових органах, кредитних установах, у відносинах з іншими фізичними та юридичними особами.

Згідно пункту 11 цього Положення патентний повірений має право згідно із законодавством, у межах доручення особи, яку він представляє, виконувати всі пов'язані з цим дії у відносинах з Мінекономрозвитку, а також судовими органами, кредитними установами, іншими фізичними та юридичними особами, зокрема:

підписувати заяви, клопотання, описи, формули винаходів тощо;

подавати та одержувати матеріали, що стосуються охоронних документів;

виконувати платіжні операції;

вносити зміни до опису винаходів і креслень;

відкликати заявки на видачу охоронних документів на об'єкти промислової власності;

подавати доповнення, заперечення, скарги;

вживати заходів для підтримання чинності охоронних документів;

проводити науково-дослідні роботи, частиною яких є патентні дослідження;

представляти інтереси власників прав на об'єкти інтелектуальної власності в державних і судових органах тощо.

Отже, Положенням про представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених) не передбачено право патентного повіреного надавати будь-які висновки. Також подібні висновки не підпадають під розуміння та не є складовими науково-дослідних робіт чи патентних досліджень, вимоги до яких визначені ДСТУ 3008-95 та ДСТУ 3575-97.

Таким чином, оскільки правовий статус висновку патентного повіреного не визначений, суд зазначає, що використання подібного висновку суб'єктом владних повноважень як підставу для прийняття свого рішення, ставить під сумнів правомірність такого рішення.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі викладеного, позовна заява підлягає частковому задоволенню судом.

Керуючись ст. ст. 72, 77, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області під час заходу державного нагляду (контролю) щодо не здійснення перевірки дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» ліцензійних умов в частині використання на вивісці аптечного закладу за адресою: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74 А напису «Аптека низьких ц».

Зобов'язати Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області провести захід державного нагляду (контролю) в частині дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Фарма-Кит» ліцнзійних умов при використанні на вивісці аптечного закладу за адресою: м. Дніпро, пр-т. Слобожанський, 74 А напису «Аптека низьких ц».

В іншій частині відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 01 березня 2018 року.

Суддя В.В. Горбалінський