Постанова № 72631750, 02.03.2018, Апеляційний суд Сумської області

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2018 року м. Суми

Справа №592/10839/16-ц

Номер провадження 22-ц/788/114/18

Апеляційний суд Сумської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),

суддів - Кононенко О. Ю. , Ткачук С. С.

за участю секретаря судового засідання - Новікової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження у приміщенні Апеляційного суду Сумської області апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 листопада 2017 року, ухваленого під головуванням судді Фоменко І.М. у приміщенні Ковпаківського районного суду м.Суми

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: Служба у справах дітей Сумської міської ради, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів

та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: Служба у справах дітей Сумської міської ради, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини, -

в с т а н о в и в :

24 листопада 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду із вказаним позовом, який уточнила в ході судового розгляду справи і остаточно свої вимоги мотивувала тим, що після розірвання шлюбу відповідач забрав сина проживати до себе, а в листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Служби у справах дітей Сумської міської ради (далі – Служба у справах дітей) з питанням про визначення місця проживання сина ОСОБА_5 з ним. Заявниця вважає, що син має проживати з нею, вітчимом та сестрою, тобто в повній сім’ї, де буде забезпечений материнською опікою. Вказує, що відповідач офіційно не працює, постійного заробітку не отримує, самостійно організувати для свого сина гармонійний розвиток не зможе, тому просить суд визначити місце проживання сина ОСОБА_5 з нею за адресою у АДРЕСА_1, а також стягувати щомісячно з ОСОБА_1 на її користь аліменти на утримання неповнолітнього сина в розмірі 1/4 частини з усіх видів його доходу, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення дитиною повноліття.

ОСОБА_1 01 березня 2017 року звернувся із зустрічними позовними вимогами до ОСОБА_2 про визначення місця проживання свого сина разом з ним. Вказує, що при розлученні з ОСОБА_2 була досягнута домовленість про визначення місця проживання сина з батьком у АДРЕСА_2, однак мати дитини з цієї квартири не виїхала і перешкоджає заявнику використовувати його квартиру для постійного проживання з сином, тому він змушений був з сином переїхати до квартири свого брата АДРЕСА_3. м. Вважає, що створив усі необхідні умови для життя дитини, його навчання, лікування та догляду, виконує всі батьківські функції, натомість мати дитини з моменту розлучення не брала та не бере участі у вихованні дитини.

Рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 листопада 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Визначено місцем проживання малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір’ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4.

Стягнуто щомісячно з ОСОБА_1 аліменти у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на утримання дитини сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 до повноліття дитини, починаючи стягнення з часу винесення рішення суду з 06 листопада 2017 року на користь ОСОБА_2

Стягнуто з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, на користь держави судовий збір у розмірі 1280 грн.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено за необґрунтованістю.

ОСОБА_1 з вказаним рішенням не погодився та оскаржив його в апеляційному порядку. Посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з’ясування обставин у справі та їх невідповідність фактичним обставинам у справі, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічних позовних вимог.

При цьому вказує, що з сином проживають разом з квітня 2014 року і за цей час мати не цікавилась сином, як і не ставила питання щодо місця його проживання, оскільки сторони після розлучення домовились, що їх син буде проживати з батьком. Крім того, заявник не чинив перешкод у спілкуванні матері з дитиною, а доказів протилежного матеріали справи не містять. Вказує, що батьківські обов’язки по вихованню сина виконує самостійно, між сином і батьком склався тісний зв’язок, є спільні інтереси та захоплення. ОСОБА_1 влаштував сина до Олександрівської гімназії, займається його освітою, наймає репетиторів, створив всі умови для розвитку дитини. Завдяки батьку син займається судномоделюванням, приймає участь у змаганнях. Зазначає, що визначення місця проживання сина з матір’ю матиме негативні наслідки відносно сталих зв’язків з батьком, способу його життя, захоплень, емоційного і психологічного стану дитини. Вважає, що у даному спорі є обов’язковою думка дитина щодо місця її проживання, яку суд не з’ясував, безпідставно пославшись на психологічний стан дитини без його дослідження, як і не врахував інтереси дитини при вирішенні спірного питання. Також заявник апеляційної скарги звертає увагу на те, що аліменти на користь сина з нього вже стягуються за судовим наказом від 19 вересня 2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта та його представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 та її представників, думку допитаного в якості спеціаліста дитячого психолога, думку малолітнього ОСОБА_6, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції за наявними в справі і додатково поданими доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а судове рішення – скасувати, виходячи з наступного:

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що з 27 квітня 2001 року до 18 червня 2013 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають спільного сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка є дочкою позивачки від першого шлюбу, ОСОБА_1 удочерив (т. 1, а.с. 10-13).

Сторонами визнано, що після розлучення, тобто з 18 червня 2013 року до квітня 2014 року вони разом зі своїми дітьми проживали у ІНФОРМАЦІЯ_4 а, кв. 40, в якій позивачка зареєстрована з 05 березня 2008 року, а відповідач – з 24 січня 2008 року. Місце проживання ОСОБА_4 з 05 грудня 2012 року зареєстроване у ІНФОРМАЦІЯ_5, хоча фактично вона мешкає за вищезазначеною адресою (т. 1, а.с. 8, 9, 14, 16, 17).

З квітня 2014 року і на теперішній час ОСОБА_1 та його син ОСОБА_5 проживають окремо від позивачки у АДРЕСА_5.

З матеріалів справи вбачається, що проти зміни місця проживання сина у квітні 2014 року, тобто окремого проживання сина від матері, ОСОБА_2 не заперечувала.

24 червня 2016 року ОСОБА_2 зареєструвала шлюб з ОСОБА_3 (т.1, а.с. 8), з яким залишилась проживати у ІНФОРМАЦІЯ_6 а, кв. 40 у м. Суми. Від шлюбу з ОСОБА_3 ОСОБА_2 має малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_7.

З 01 вересня 2012 року по 31 травня 2016 року ОСОБА_6 навчався в Комунальній установі Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 18. З довідки та характеристики навчальних досягнень учня за підписами директора школи та класовода вбачається, що за час навчання вихованням дитини займався батько ОСОБА_1, який приділяє велику увагу навчанню сина, виховує його чесним, порядним, розвиває творчі здібності. Мати учня ІНФОРМАЦІЯ_8, за час навчання сина та у його вихованні належної участі не брала (т. 1, а.с. 94-95).

З 01 вересня 2016 року ОСОБА_6 навчається в Комунальній установі Олександрівська гімназія Сумської міської ради Сумської області у 5-Г класі. З характеристики учня вбачається, що за період навчання та станом на грудень 2016 року батьківські збори відвідував батько дитини, а також приводив та забирав сина зі школи. Мати учня у період з листопада по грудень школу відвідала 4 рази, цікавилась рівнем знань та поведінкою сина (т. 1, а.с. 15, 55).

Для визначення психоемоційного стану свого сина ОСОБА_2 зверталась до практичних психологів, якими складені відповідні довідки. Так, у довідці від 14 грудня 2016 року батькам дитини надані рекомендації, з яких вбачається, що батьки у своїх протиріччях та конфліктах мають усвідомити, що ОСОБА_6 не може бути знаряддям помсти, його базові потреби у забезпеченні повноцінного та системного розвитку мають стати пріоритетом у діях значимих близьких людей, які зобов’язані домовитись між собою про створення комфортного середовища для дитини з метою уникнення можливих ускладнень психічного та інтелектуального розвитку. З довідки також вбачається, що ОСОБА_6 має прихильність та позитивне ставлення до обох своїх батьків (т.1, а.с. 50-54).

З довідки від 22 лютого 2017 року вбачається, що складні стосунки між батьками впливають на психоемоційний стан ОСОБА_6, у якого присутня тривожність, фрустрація, агресивність, ригідність (середнього рівня прояву); простежується невротизація середнього рівня ризику виникнення невротичного стану; починаються проблеми із самооцінкою, вже є нереалістичне некритичне ставлення до власних можливостей; наявний внутрішньо особистісний конфлікт, пов'язаний із вимогами батьків робити вибір між ними, а також виникають труднощі у спілкуванні з однолітками та соціалізації. Для усунення та подолання вказаних проявів рекомендовано розвиток та виховання дитини в умовах повноцінного режиму, системної організації життя, комфортної сімейної обстановки, доброго, люблячого, поважного ставлення обох батьків, виключення із життя хлопчика стресових ситуацій. Батькам рекомендовано самим домовитись де буде краще проживати їхній дитині, враховуючи надану ОСОБА_6 більшу прихильність одному з батьків та його бажання. (т. 1, а.с. 109-121).

ОСОБА_1 також звертався до практичного психолога з метою проведення діагностичної роботи та прояснення можливих наслідків зміни місця проживання та складу сім’ї для ОСОБА_6 та чи можна дитину викликати до суду з метою визначення місця проживання дитини. Зі складеної 22 лютого 2017 року довідки вбачається, що для продуктивного вирішення ситуації, що склалась, практичним психологом рекомендовано вирішити питання щодо місця проживання дитини через суд, не притягуючи до цього процесу неповнолітнього ОСОБА_6; знайти можливість створити безпечні умови для зустрічі з мамою; вирішити питання стосовно змістовності, безпечності та доцільності проживання ОСОБА_6 з мамою. З довідки також вбачається позитивне ставлення до обох своїх батьків, бажання бути з ними і небажання обирати з ким саме (т. 1, а.с. 174-175).

Судовим наказом Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 вересня 2017 року, в якому на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 вересня 2017 року виправлено описку, стягнуто з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1), який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2), яка зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, аліменти на утримання сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі 1/4 частини від усіх видів заробітку (доходу), але не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 08 вересня 2017 року і до повноліття дитини, тобто до 18 жовтня 2023 року.

З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_2 має позитивні характеристики з місця роботи, місця проживання, є позаштатним журналістом з віддаленим доступом у видавництві журналу «Кошки.info», оплата праці відрядна. Загальний дохід ОСОБА_2 за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року склав 19200 грн.00 коп., а також нею отримано за період з 01.01.2017 року по 30.06.2017 року допомогу по безробіттю у сумі 748 грн.00 коп. (т. 1, а.с. 126-139, 229-230; т. 2, а.с. 5, 6).

Доказів на підтвердження постійного місця роботи та заробітку у ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

Натомість, ОСОБА_1 має непогашену кредитну заборгованість, борги зі сплати аліментів на дочку ОСОБА_4 (т. 2, а.с. 7, 15-17). На час перегляду рішення суду судом апеляційної інстанції заборгованість зі сплати аліментів на дочку ОСОБА_4 погашена.

Відповідно до висновку від 04 вересня 2017 року Служба у справах дітей вважає за можливе визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір’ю ОСОБА_2 З цього висновку також вбачається, що спеціалістом Служби досліджені умови проживання матері і батька дитини, які є задовільними, створені належні умови для відпочинку та навчання дитини. За місцем свого проживання неповнолітній ОСОБА_6 доглянутий, забезпечений повноцінним харчуванням, необхідним одягом та взуттям відповідно до сезону. При співбесіді з неповнолітнім спеціалістом з’ясовано, що ОСОБА_6 однаково любить батьків, проте визначитися з ким з них бажає проживати не може (т. 2, а.с. 30).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов до висновку, що дитина потребує материнської опіки і відсутні жодні виняткові обставини для того, щоб її розлучали зі своєю матір’ю. Крім того, малолітній проживатиме в належних умовах у повній сім’ї, тобто з матір’ю, вітчимом та сестрою, тому місце проживання ОСОБА_6 визначено з ОСОБА_2 за адресою у АДРЕСА_2. Вирішуючи питання про стягнення з відповідача аліментів, суд керувався ст.ст. 180-182 СК України. У задоволенні зустрічного позову суд відмовив за його необґрунтованістю.

Проте, з вказаними висновками колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 р., ч.ч. 7 і 8 ст. 7 СК України в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Конвенції про права дитини, дитина, яка не проживає з одним чи обома батьками, має право підтримувати на регулярній основі особисті і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам дитини. Праву на спілкування з дитиною та участі у її вихованні того з батьків, хто проживає окремо від дитини, кореспондує обов’язок того, з ким проживає дитина, не чинити перешкод у здійсненні свого права.

Також, ст.12 вищезазначеного Конвенції визначено, що Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою, дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони в шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини, не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Згідно положень ч. 1 ст. 151 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Права батьків щодо виховання дитини розцінюється як засіб виконання ними своїх обов'язків щодо неї.

Відповідно до ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

За ч. 1, ч. 2 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір’ю в контексті Декларація прав дитини слід розуміти не обов’язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.

За змістом ст. 31 ЦК України малолітньою особою є дитина віком до чотирнадцяти років.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Таким чином, з досягненням віку 10 років у дитини з'являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру і згоди.

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією та Декларацією прав дитини.

А тому, покладаючи в основу судового рішення згоду дитини на проживання з одним з батьків, суд повинен проаналізувати, чи не порушує така згода положень Конвенції, та навести у судовому рішенні мотиви, з яких він дійшов висновку про необхідність узяти за основу саме думку дитини та надати їй перевагу по відношенню до інших доказів.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи спір у частині визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 з його матір’ю, суд першої інстанції не у повній мірі врахував зазначені вище положення СК України, принципу 6 Декларації прав дитини, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, а також роз’яснення, які містяться в п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 року № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім’ю України», відповідно до яких, вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них і хто саме з дітей залишиться, суд, виходячи із рівності прав та обов’язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен постановити рішення, яке відповідало б інтересам неповнолітніх. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.

Судом першої інстанції правильно встановлено та з матеріалів справи вбачається, що малолітній син сторін , починаючи з квітня 2014 року і по теперішній час проживає разом зі своїм батьком ОСОБА_1 окремо від позивачки у АДРЕСА_5.

З акту обстеження умов проживання від 24.11.2016 року проведеного спеціалістами Служби у справах дітей вбачається, що дана квартира є трикімнатною загальною площею 53 кв.м., у ній наявні всі необхідні меблі та побутова техніка, у дитини є окрема кімната, наявне окреме місце для відпочинку, навчання, багато іграшок, розвиваючих ігор, є планшет. Дитина забезпечена повноцінним харчуванням , одягом та взуттям відповідно до сезону. На час обстеження у даній квартирі фактично проживали ОСОБА_1, його малолітній син ОСОБА_6 та цивільна дружина ОСОБА_1 – ОСОБА_7

З актів обстеження умов проживання від 21.11.2016 року та від 10.04.2017 року також складених спеціалістами Служби у справах дітей Сумської міської ради за місцем проживання позивача ОСОБА_2 в АДРЕСА_6 вбачається, що дана квартира є трикімнатною загальною площею 90 кв.м., у ній зроблений сучасний ремонт, наявні усі необхідні меблі та побутова техніка, у дитини є окрема кімната, місце для відпочинку, місце для вивчення уроків, наявні речі, розвиваючі ігри. В даній квартирі фактично мешкають ОСОБА_2, її чоловік ОСОБА_3, повнолітня донька ОСОБА_4 , а позивач за зустрічним позовом ОСОБА_6 та малолітній син сторін ОСОБА_6 у даній квартирі зареєстровані, але фактично не мешкають. На час перегляду рішення судом апеляційної інстанції сторонами у справі визнається та обставина, що позивач також має малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_7, яка мешкає разом з матір’ю ОСОБА_8 ненко О.А. та батьком ОСОБА_8 ненко І.М. у вищезазначеній квартирі.

Таким чином, сторони мають можливість належним чином забезпечити нормальні побутові умови на проживання та виховання їх малолітнього сина.

В той же час, місцевим судом при ухваленні рішення про визначення місця проживання малолітнього сина сторін разом з матір’ю не була врахована та обставина, що фактично сторони ще у квітні 2014 року визначили місце проживання свого сина разом із батьком і протягом 2014-2016 року спір з цього приводу між ними був відсутній. Як пояснювала в судовому засіданні сама позивач за первісним позовом вона погоджувалась на проживання сина разом з батьком, мала можливість спілкуватися з сином, приймати участь у його вихованні, іноді, під час шкільних канікул або її відпустки син проживав разом з неї. Лише після того, як між нею та колишнім чоловіком почали виникати суперечки з приводу поділу та користування спільно нажитим майном і після того як батьком дитини звернувся до Служби у справах дітей щодо вирішення питання про визначення місця проживання разом з ним, у них почали виникати спори з цього приводу. Також позивач вважала, що батько дитини налаштовує її проти неї, чинить їй перешкоди у спілкуванні.

Також місцевим судом, в порушення вимог передбачених ст.171 СК України, ст.6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей не було надано можливість малолітньому сину сторін висловити свою думку з питання визначення місця його проживання.

З пояснень ОСОБА_6, даних ним у суді апеляційної інстанції, вбачається, що він протягом довгого часу мешкає разом з батьком , у нього склались дуже добрі стосунки з ним, батько допомагає йому у навчанні, найняв репетитора з вивчення англійської мови. Також батько допомагає йому у зайнятті судномоделюванням. Усі необхідні речі йому придбавав або батько, або дядько з тіткою або бабуся та дідусь. Іноді одяг придбавала йому і мама. Недавно батько подарував йому велосипед. В квартирі у нього є окрема кімната, повністю обладнана для проживання та навчання, у нього є близькі друзі, які мешкають по сусідству. Він постійно мав можливість спілкуватися з мамою та старшою сестрою Женею і тато йому у цьому не забороняв. Лише останній рік, після того, як батьки посварились і почали вирішувати спір щодо нього у суді, відносини з мамою стали напруженими і він почав менше ходити до неї та менше спілкуватися, хоча наполягає на тому, що батько йому у цьому не перешкоджає. Крім того зазначив, що в квартирі де мешкає його мама одну кімнату займає його доросла сестра Женя, іншу кімнату займає мама зі своїм чоловіком та маленькою сестрою, а велика кімната суміщена разом із кухнею і не відокремлена дверима, тому вважав, що йому буде незручно проживати в ній. Тому зазначив, що він не бажав би змінювати своє місце проживання, оскільки його задовольняють умови проживання які є у батька.

Колегія суддів критично відноситься до висновку Служби у справах дітей про можливість визначення місця проживання малолітнього сина сторін разом з матір’ю, оскільки він зроблений на підставі неповно з’ясованих обставин.

Так, у висновку робиться посилання на ту обставину, що квартира де мешкає малолітня дитина по пров.Суджанському, 8 кв.4 в м.Суми складається з двох кімнат, в той час, як з акту обстеження від 24.11.2016 року та з пояснень сторін вбачається, що квартира складається з 3-х кімнат і у дитини є окрема кімната. Також, з акту обстеження від 24.11.2016 року складеного службою у справах дітей за місцем проживання матері дитини вбачається, що у дитини є окрема кімната, місце для відпочинку, для вивчення уроків. В той же час, ліжко для дитини та письмовий стіл були придбані значно пізніше і їх наявність була зафіксована лише у додатковому акті обстеження від 10.04.2017 року. Крім того, зважаючи на ту обставину, що судом встановлено і сторонами у справі підтверджується та обставина, що дитина постійно мешкає разом з батьком, сумнівними є посилання у акті обстеження від 10.04.2017 року на те, що за місцем проживання матері знаходяться одяг та взуття дитини відповідно до сезону.

У висновку також існує посилання на ту обставину, що ОСОБА_2 має постійний дохід, але останньою на підтвердження цього суду було надано лише відомості про загальний її дохід за 2016 рік у сумі 19200 грн.00 коп. та отриману у 2017 році допомогу по безробіттю у сумі 748 грн.00 коп., тому зважаючи на наявність у позивачки на утриманні ще однієї малолітньої дитини – доньки ІНФОРМАЦІЯ_7, даний розмір офіційно отриманих позивачем доходів не може свідчити про пріоритетність її перед батьком дитини у належному матеріальному забезпеченні їх малолітнього сина.

Відсутність же у батька офіційно підтвердженого заробітку також не може свідчити про його неспроможність у забезпеченні дитини, оскільки протягом довгого часу син перебуває на його утриманні, батько придбавав йому одяг, взуття, продукти харчування, здійснював оплату за додаткові заняття для сина, аліментів на його утримання з матері дитини в судовому порядку він не стягував, докази щодо надання матір’ю стабільної щомісячної матеріальної допомоги на утримання сина також відсутні, а отже ці обставини свідчать про наявність у нього достатньо коштів для утримання дитини.

Крім того, позивачем за зустрічним позовом ОСОБА_1 в судовому засіданні зазначено, що він за фахом є бухгалтером і на підставі угод надає послуги з бухгалтерського обліку кільком юридичним особам, але офіційно трудові угоди ним не укладались.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що враховуючи тривалість проживання малолітнього сина разом з батьком, думку дитини, яка не бажає змінювати своє місце проживання і розривати сталі стосунки які склались у нього з батьком та друзями за місцем свого проживання, тому висновок місцевого суду про визначення місця проживання дитини разом з матір’ю є помилковим і рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні первісного позову і задоволенні зустрічного позову.

Крім того, вирішуючи спір в частині стягнення з відповідача аліментів на утримання його сина, суд першої інстанції допустив порушення вимог процесуального закону.

Як зазначалось вище, питання стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання його сина ОСОБА_6 вже було вирішене на підставі судового наказу Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 вересня 2017 року, а відтак у розумінні п. 2 ч. 1 ст. 205 ЦПК України (у редакції від 03 серпня 2017 року) набрало законної сили рішення суду, ухвалене або постановлене з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що під час вирішення спору в суді першої інстанції було підставою для закриття провадження у справі в частині вимог про стягнення аліментів.

В той же час, у зв’язку із задоволенням зустрічного позову і визначення місця проживання разом з батьком, колегія суддів вважає за необхідне відмовити в задоволенні позову позивача ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини разом з нею та стягнення з відповідача аліментів на її утримання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення.

Виходячи з вищезазначеного колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_1, рішення місцевого суду у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову і визначення місцем проживання малолітнього сина сторін разом з батьком ОСОБА_1

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.п.1, 3, 4 ч. 1 ст.376, 381, 382 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 листопада 2017 року в даній справі скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визначити місцем проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком ОСОБА_1.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 06 березня 2018 року.

Головуючий - О. І. Собина

Судді : О. Ю. Кононенко

ОСОБА_9