Рішення № 72618851, 05.03.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

05 березня 2018 року справа №826/466/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомПриватного підприємства "Індивідуал" (далі по тексту - позивач, ПП "Індивідуал") доДепартаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі по тексту - відповідач, Департамент містобудування)треті особи1. Головне управління державної казначейської служби у місті Києві (далі по тексту - третя особа 1); 2. Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" (далі по тексту - третя особа 2, КП "Київреклама")про1) визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 18 серпня 2016 року №276 "Про демонтаж рекламних засобів" в частині пунктів 76, 119, 127, 131, 140, 146 додатку до наказу; 2) стягнення з відповідача на користь позивача відшкодування шкоди (збитків), завданих внаслідок неправомірних дій (прийняття оскаржуваного наказу) у розмірі 343 252,80 грн.В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає протиправним наказ про демонтаж рекламних засобів, розміщених ПП "Індивідуал", . що вказані у пунктах 76, 119, 127, 131, 140, 146 додатку до наказу, оскільки постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року у справі №826/10179/16, яка набрала законної сили, підтверджено факт порушення виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) як дозвільним органом строків прийняття рішення щодо надання документів дозвільного характеру та факт застосування принципу мовчазної згоди щодо розміщення рекламних засобів згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: "01323-000208711-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Січових Стрільців, 44; 01323-000208712-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 53; 01323-000208714-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Перемоги, 32; 01323-000208716-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. В. Гетьмана/Польова, 47; 01323-000208717-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, вул. Глибочицька, 44; 01323-000208719-111 від 19.04.2016 р. - м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 12-Г"; крім того, позивач зазначає, що в результаті прийняття оскаржуваного наказу відповідачем завдано збитків у розмірі 343 252,80 грн., у тому числі, кошти на зберігання демонтованих рекламних конструкцій, майбутні витрати на монтаж незаконно демонтованих рекламних конструкцій, втрачені доходи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/466/17; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, КП "Київреклама"; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач подав письмове заперечення проти адміністративного позову, в якому зазначив про відповідність оскаржуваного наказу вимога законодавства та про порушення вимог порядку розміщення реклами саме позивачем; відповідач також зазначає, що постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року у справах №826/6424/16, №826/10179/16 та від 20 грудня 2016 року у справі №826/14327/16 були змінені Київським апеляційним адміністративним судом, а тому не передбачали обов'язку відповідача прийняти рішення про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Третя особа 1 подала письмове пояснення про те, що Головне управління державної казначейської служби у місті Києві не є учасником спірних правовідносин.

Третя особа 2 письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надала.

В судовому засіданні 24 квітня 2017 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представники відповідача та третіх осіб до суду не прибули, у зв'язку із чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, звертає увагу на наступне.

Згідно з наказом Департаменту містобудування від 18 серпня 2016 року №276 "Про демонтаж рекламних засобів" відповідно до пунктів 17.3, 17.5, 17.6 розділу ІІ Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року №37/6253, наказано виконуючому обов'язки КП "Київреклама" зокрема забезпечити демонтаж рекламних засобів у кількості 146 одиниць, згідно з додатком до цього наказу.

У додатку до вказаного наказу за порядковими номерами 76, 119, 127, 131, 140, 146 зазначено рекламні засоби, розміщені ПП "Індивідуал", за наступними адресами: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 44; м. Київ, проспект Перемоги, 53; м. Київ, проспект Перемоги, 32; м. Київ, вул. В. Гетьмана/Польова, 47; м. Київ, вул. Глибочицька, 44; м. Київ, проспект Г. Сталінграда, 12-Г, на підставі підпунктів "б", "в" пункту 17.2 Порядку.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України "Про рекламу".

Відповідно до абзаців шостого та восьмого статті 1 Закону України "Про рекламу" зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Згідно частини першої статті 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, регулюються Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі по тексту - Типові правила).

Відповідно до пункту 2 Типових правил дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; місце розташування рекламного засобу - площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надається розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою).

Згідно пункту 3 Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Пунктом 9 Типових правил передбачено, що для одержання дозволу заявник подає робочому органу заяву за формою згідно з додатком 1, до якої додаються: фотокартка або комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням.

Відповідно до пункту 20 Типових правил виконавчий орган ради протягом одного робочого дня з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

Дозвіл або відмова у його видачі видається не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Згідно пункту 24 Типових правил виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу.

Отже, для розміщення рекламного засобу розповсюджувач реклами повинен отримати дозвіл та виконати розміщення зовнішньої реклами відповідно до умов отриманого дозволу та у певному місці, передбаченому дозволом.

Відповідно до пунктів 1 та 5 частини першої статті 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" на об'єктах благоустрою забороняється: виконувати роботи без дозволу в разі, якщо обов'язковість його отримання передбачена законом; самовільно встановлювати об'єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

Пунктом 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року №37/6253 (далі по тексту - Порядок №37/6253), встановлено, що самовільно встановлений рекламний засіб - рекламний засіб, що розміщується без наявності виданого у встановленому порядку дозволу; після прийняття виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) розпорядження про відмову у продовженні терміну дії дозволу або його скасування.

Відповідно до пункту 45 Типових правил контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Пунктом 46 Типових правил встановлено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно пункту 49 Типових правил демонтаж вивісок чи табличок, розміщених з порушенням вимог цих Правил, здійснюється у разі: припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи - підприємця; невідповідності розміщення вивіски чи таблички вимогам щодо її розміщення, наданим у визначенні, та архітектурним вимогам, державним нормам, стандартам і правилам, санітарним нормам; порушення благоустрою території.

Розміщені вивіски чи таблички підлягають демонтажу за рахунок коштів юридичних осіб або фізичних осіб - підприємців, якими вони були встановлені.

Відповідно до пунктів 3.1.1, 3.1.2 та 3.1.4 розділу ІІ Порядку №37/6253 КП "Київреклама": укладає з розповсюджувачем реклами договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади міста Києва (далі - договір на право тимчасового користування місцем); за дорученням робочого органу здійснює в межах своїх повноважень перевірку за дотриманням вимог цього Порядку, огляд та обстеження РЗ на предмет відповідності їх місця розташування та типу схемі розміщення рекламоносіїв, що входить до складу відповідного паспорта вулиці, затвердженого в установленому порядку, вимагає усунення виявлених порушень та організовує або проводить власними силами демонтаж РЗ відповідно до цього Порядку; здійснює обстеження місць розміщення РЗ відповідно до виданих у встановленому порядку дозволів та надає дозвільному органу матеріали щодо порушників цього Порядку.

Згідно пункту 17.1 розділу ІІ Порядку №37/6253 демонтаж у цьому Порядку означає комплекс заходів, які передбачають відокремлення РЗ разом з основою від місця їх розташування та транспортування на спеціально відведені території для подальшого зберігання. При цьому демонтаж та подальше зберігання РЗ не передбачає переходу права власності на них до територіальної громади міста Києва.

Демонтаж РЗ є засобом протидії порушенню прав територіальної громади міста Києва щодо надання у тимчасове користування місць (для розміщення РЗ) або усунення порушень договірних зобов'язань розповсюджувачами реклами за договорами про надання у тимчасове користування місць (власниками та/або законними користувачами РЗ), а також засобом усунення порушень в інших випадках.

Підпунктами "б", "в" пункту 17.2 розділу ІІ Порядку №37/6253 встановлено, що демонтаж РЗ здійснюється відповідно до цього Порядку у разі виявлення самовільно встановлених РЗ та якщо термін дії дозволу закінчився і не був продовжений або дозвіл було скасовано у встановленому порядку.

Відповідно до пункту 17.3 розділу ІІ Порядку №37/6253 демонтаж РЗ у випадках, встановлених пунктом 17.2 цього Порядку, здійснюється на підставі наказу дозвільного органу.

За правилами пункту 17.4 розділу ІІ Порядку №37/6253 у вказаних у пункті 17.2 цього Порядку випадках (крім випадку, коли власника РЗ неможливо встановити) демонтаж РЗ має бути проведений власниками (законними користувачами) РЗ самостійно за- власний рахунок в термін, вказаний у вимозі дозвільного органу про усунення порушень вимог порядку розміщення зовнішньої реклами.

Вимога направляється у письмовій формі поштою з повідомленням про вручення або вручається представнику розповсюджувача реклами особисто під підпис. У випадках, передбачених підпунктами а), б), г), д), ж), з) пункту 17.2 цього Порядку до вимоги додається акт, в якому зафіксовані виявлені порушення, за підписом представників дозвільного органу.

Демонтаж РЗ здійснюється без направлення розповсюджувачу реклами вимоги, якщо власник або адреса власника РЗ не встановлені.

Розповсюджувач реклами зобов'язаний протягом трьох днів або в термін, вказаний у вимозі дозвільного органу, з моменту отримання вимоги усунути зазначені у вимозі порушення та повідомити в цей же строк дозвільний орган в письмовій формі.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ІІ Порядку №37/6253 якщо розповсюджувач реклами самостійно не усунув виявлені порушення у термін, вказаний у вимозі дозвільного органу чи КП "Київреклама", здійснюється демонтаж РЗ.

Пунктами 17.6 та 17.7 розділу ІІ Порядку №37/6253 встановлено, що у разі необхідності демонтажу РЗ дозвільний орган складає перелік РЗ, що підлягають демонтажу, затверджує його наказом та направляє до КП "Київреклама" для забезпечення його виконання.

Організація демонтажу або самостійне проведення демонтажу здійснюється КП "Київреклама" на підставі наказу дозвільного органу на умовах, визначених цим Порядком.

Відповідно до пункту 18.3 розділу ІІ Порядку №37/6253 у разі порушення вимог цього Порядку уповноважені посадові особи дозвільного органу та/або КП "Київреклама" (у межах повноважень) звертаються до розповсюджувача реклами з вимогою про усунення порушень у визначений термін.

У разі невиконання вимоги про усунення порушень та залежно від правопорушення уповноважені відповідно до пункту 2 статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення посадові особи дозвільного органу складають протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення за виявленими порушеннями та/або вживають інші заходи, передбачені законодавством та цим Порядком.

За аналізу вищезазначених норм законодавства у сфері розміщення рекламних засобів Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку, що у разі виявлення самовільно встановленого рекламного засобу або якщо термін дії дозволу закінчився і не був продовжений або дозвіл було скасовано у встановленому порядку, дозвільний орган має зафіксувати таке порушення у відповідному акті та направити розповсюджувачу реклами вимогу про усунення порушень; у свою чергу наказ про демонтаж рекламного засобу може бути прийнятий лише у випадку якщо розповсюджувач реклами самостійно не усунув виявлені порушення у термін, вказаний у вимозі дозвільного органу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Разом з тим, відповідач не надав суду доказів дотримання ним норм Порядку №37/6253 в частині демонтажу рекламних засобів, а саме не надав відповідних актів, у якому зафіксовані порушення ПП "Індивідуал" розміщення рекламних засобів, доказів складення та направлення позивачу вимог про усунення порушень та доказів не усунення позивачем виявлених порушень у термін, вказаний у вимогах.

Таким чином, на думку суду, дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного наказу про демонтаж рекламних засобів, розміщених ПП "Індивідуал" не відповідають нормам Порядку №37/6253.

Разом з тим, суд не приймає до уваги посилання позивача на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року у справі №826/10179/16 за позовом ПП "Індивідуал" до виконавчого органу Київської міської ради - Київської міської державної адміністрації та Департаменту містобудування про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії, в частині необхідності застосування принципу мовчазної згоди, оскільки постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року скасовано згадану постанову та ухвалено нову постанову про відмову у задоволенні позову ПП "Індивідуал".

Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача відшкодування шкоди (збитків), завданих внаслідок неправомірних дій (прийняття оскаржуваного наказу) у розмірі 343 252,80 грн., то суд приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, оскільки у межах спірних правовідносин позивач не оскаржує дії відповідача або іншого органу щодо демонтажу рекламних засобів, а наведені ним розрахунки базуються на припущеннях та не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, на думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України; у свою чергу позивач не довів суду обставини, на яких ґрунтуються вимоги про стягнення збитків, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ПП "Індивідуал" підлягає частковому задоволенню.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Приватного підприємства "Індивідуал" (01034, м. Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11; ідентифікаційний код 33696193) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32; ідентифікаційний код 26345558) від 18 серпня 2016 року №276 "Про демонтаж рекламних засобів" в частині демонтажу рекламних засобів, розміщених Приватним підприємством "Індивідуал" (пункти 76, 119, 127, 131, 140, 146 додатку до наказу).

3. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

5. Стягнути на користь Приватного підприємства "Індивідуал" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 378,00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.А. Кузьменко