Ухвала суду № 72600873, 02.03.2018, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/15030/17 Головуючий у 1-й інст. Полонець С. М.

Категорія в порядку КПК України Доповідач Шевченко В. Ю.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2018 року м. Житомир

Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання Білоус Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4, який діє в інтересах ОСОБА_5 Вілюса, на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню № 32016060000000061 від 22.12.2016року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр.,

за участю:

прокурора Грищенка Ю.М.,

адвоката ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_4, який діє в інтересах ОСОБА_5, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20.12.2017 щодо надання дозволу на проведення позапланової перевірки ОСОБА_5, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр. працівниками ГУ ДФС у Житомирській області, його підпорядкованим та структурним підрозділам у строки, встановлені Податковим кодексом України. Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 відмовити.

Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, та такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Зазначає, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати.

В обґрунтування свого права на апеляційне оскарження такої ухвали слідчого судді посилається на положення ст.ст.7, 21, 24, 93 КПК України, практику ЄСПЛ.

Щодо строку подачі апеляційного скарги апелянт посилається на те, що оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику ОСОБА_5 та його захисника. Про наявність оскаржуваного судового рішення дізналися 20.02.2018 зі змісту листа ДФС України ГУ ДФС у Житомирській області про надання документів за № 738/14/06-30-13-05 від 14.02.2018, який надійшов на поштову адресу за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_7

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_5 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр.

Проведення перевірки доручено спеціалістам ГУ ДФС у Житомирський області у строки, встановлені Податковим кодексом України.

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що для проведення повного, всебічного та об'єктивного досудового розслідування, є необхідним призначити позапланову документальну перевірку.

Судом встановлено, що згідно клопотання слідчого, у проваджені слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування по кримінальному провадженню №32016060000000061, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.12.2016р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Службові особи ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952, м. Житомир), використовуючи в тому числі реквізити підконтрольних суб'єктів господарювання ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1), ФОП ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_2), ФОП ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_3), у період 2015 - 2016 років, внаслідок ввезення товарів на митну територію України, за допомогою ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_4) та інших невстановлених осіб, поза митним контролем та не сплати митних платежів, в тому числі податку на додану вартість, ухилились від сплати податків на суму 3 500 тис. грн., що є особливо великим розміром.

Прокурор вказав, що у ході досудового розслідування, ОУ ГУ ДФС у Житомирській області встановлено, що ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952) реалізує брендовий одяг, взуття та аксесуари, як оптом так і вроздріб, а саме фірм виробників Веnnеtоn, Весаto, L'Іmmаgіnе, Sugarhill та інші. Ціни за даний товар встановлені в валютній одиниці, а саме євро. На території України відсутні випробники зазначених брендів. Так, встановлено, що у ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952), відсутні імпортні операції на ввезення брендового одягу, взуття та аксесуарів, даний товар імпортується поза межами імпортного контролю. Під час відпрацювання зазначених операцій встановлено, що директор ОСОБА_8 Вілюс замовляє одяг та взуття в країнах Євросоюзу та транспортує їх на територію України поза митним оформленням за допомогою перевізників, які в свою чергу відправляють завезений товар на ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952), ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_5 через «Нова Пошта» склад №1(м. Житомир, Смолянська Площа). В інформаційних ресурсах АІС «Податковий Блок» ДФС України та АІС «Інспектор 2006» митної служби відсутня інформація про імпортні операції на ввезення брендового одягу, взуття та аксесуарів ПП «Касандра» (код ЄДР 20429952) та фізичними особами - підприємцями ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_8 Вілюс. Відсутність фіксації ввезення товару на митну територію України вищевказаними СГД, може свідчити, що даний товар імпортується поза межами митного контролю.

Відповідно до ст.246 Митного кодексу України від 13.03.2012 №4495-VІ (далі МКУ) передбачено митне оформлення переміщених товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний контроль кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.

Оформлення переміщених через митний кордон України товарів проводиться шляхом декларування (митної декларації) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення (ст.257 Митного кодексу України).

П.8 с.257 МКУ - митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється органами доходів і зборів на підставі митної декларації.

Згідно п.3 ст.44 Податкового Кодексу України (із змінами та доповненнями) платники податків зобов'язані забезпечити зберігання первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством, а також документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш, як 1095 днів з дня подання податкової звітності.

Прокурор зазначив, що директор ПП «Касандра» - ОСОБА_8 Вілюс є фізичною особою - підприємцем, який фактично здійснює свою господарську діяльність, направлену на реалізацію аналогічного одягу, що реалізується зі складського приміщення ПП «Касандра», ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9. Зі свідчень ОСОБА_5 отримано інформацію, що розмежування між товарами, що належать ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_8 на складі відсутні, що може свідчити про однорідність походження такого товару та сам товар, без документального його підтвердження.

Відповідно до інформації з аналітичної системи «Податковий блок» встановлено, що ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1) стає на обліку у Житомирській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, та подавав до вказаної інспекції податкову звітність. Аналізом бази даних не встановлено проведення податкових перевірок ФОП ОСОБА_5 за період 2015-2017 роки.

В обґрунтування заявленого клопотання прокурор вказав, що на теперішній час у даному кримінальному провадженні виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ФОП ОСОБА_5 податків та зборів, встановлених на території України, а також з питань дотримання валютного законодавства України за період з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр. для проведення якої необхідно залучити працівників ДПІ, які мають спеціальні знання в даній галузі.

Відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_4, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора проти апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

Частина1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідно п.18 ст.3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає, у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме у спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчого від 18.12.2017 при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення клопотань про призначення проведення позапланової документальної перевірки щодо ОСОБА_11, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, з чим колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам, оскільки вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.

Крім того, судом встановлено, що прокурор раніше звертався до суду з аналогічним клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр. у кримінальному провадженні № 32016060000000061 від 22.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 08.12.2017 року відмовлено в задоволенні вказаного клопотання. Не зважаючи на те, що вказане судове рішення вступило у законну силу, прокурор повторно звернувся до суду з вказаним клопотанням. Під час апеляційного розгляду прокурор не заперечив щодо вказаних обставин.

Отже, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання прокурора, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи апелянта обґрунтованими.

Ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні поданого прокурором відділу процесуального керівництва прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 клопотання про призначення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_5 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 року, слід відмовити.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

Постановила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4, який діє в інтересах ОСОБА_5 Вілюса, задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 20 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню № 32016060000000061 від 22.12.2016року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр., скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню № 32016060000000061 від 22.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 по 18.12.2017 рр., відмовити.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: