Постанова № 72596789, 26.02.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2018 р. Справа№ 910/1044/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Разіної Т.І.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. (дата складання повного тексту 06.07.2017р.)

по справі №910/1044/17 (головуючи суддя - Балац С.В., судді: Трофименко Т.Ю., Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ»

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Комітетом не доведено наявності узгодженості між суб'єктами господарювання на ринку, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти; комітетом не проведено належного аналізу та не доведено відсутності об'єктивних причин для схожої поведінки суб'єктів господарювання на ринку щодо встановлення цін на нафтопродукти; комітет не провів жодного аналізу структури ціни з позицій її складових, не дослідив та не проаналізував динаміку зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду. При цьому, необхідно було врахувати, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які, як наслідок, однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання ринку; зазначення Комітетом в оскаржуваному рішенні про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30% не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30%, оскільки необхідно враховувати індивідуальні складові, що мають вплив на ціноутворення роздрібної ціни бензину кожним з суб'єктів господарювання; комітетом не спростовано, що поведінка на ринку була «паралельною» (а не узгодженою), а саме вчасним реагуванням суб'єктів господарювання на зміну об'єктивних обставин та на поведінку одне одного; комітет безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг; комітетом не враховано, що під час періоду дослідження позивач використовував лише близько 40 автозаправних станцій, розташованих у Київській, Львівській, Миколаївській, Одеській, Житомирській, Полтавській, Рівненській, Дніпропетровській, Харківській, Черкаській та Хмельницькій областях, що становить незначну кількість від загальної кількості автозаправних станцій в порівнянні з іншими суб'єктами господарювання, у тому числі і з тими, які не фігурують у справі № 128-26.13/112-16, однак мають вагому частку на ринку, тобто є всі підстави, вважати, що позивач працює на ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами в умовах жорсткої конкуренції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. по справі №910/1044/17 позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі №128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Надпільна, 226/1; ідентифікаційний код 38305367), які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції. Визнано недійсним пункт 2.6 резолютивної частини рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі №128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Надпільна, 226/1; ідентифікаційний код 38305367) штрафу у розмірі 2 533 812 (два мільйони п'ятсот тридцять три тисячі вісімсот дванадцять) гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Надпільна, 226/1; ідентифікаційний код 38305367) припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення. Стягнуто з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Надпільна, 226/1; ідентифікаційний код 38305367); витрати по сплаті судового збору в сумі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що рішення № 480-р прийняте Комітетом з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону України ««Про захист економічної конкуренції»» є підставами для визнання рішення №480-р від 28.10.2016р. частково недійсним.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. по справі №910/1044/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи та з порушенням норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що позивачем не було надано жодних пояснень щодо наявності настільки подібних роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених на інформаційних табло відповідачами по справі №128-26.13/112-16.

Відповідачі по справі комітету, встановлюючи та підтримуючі саме на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відритої цінової конкуренції між собою.

Обмеження конкуренції полягало у тому, що відповідачі по справі комітету та, зокрема, позивач не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, встановлювали і підтримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, встановлювали і підтримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, а тому обмежили конкуренцію між собою.

Вчинення позивачем з іншими відповідачами по справі комітету у справі схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС побідних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-98 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення відкритої цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому. Такі дії призводять до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасниками ринку за ціновим критерієм та, як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. виправлено описку в порядку ст. 89 Господарського процесуального кодексу України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛІУМ» заперечує проти апеляційної скарги та просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у даній справі без змін, посилаючись на його обґрунтованість та відповідність нормам законодавства.

Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» заперечує проти апеляційної скарги, посилаючись на те, що в рішення Комітету безпідставно вказано, що оператори ринку, в тому числі і позивач, встановлювали однакові роздрібні ціни на нафтопродукти. Антимонопольний комітет України не дослідив та не з'ясував фактичного рівня цін відповідачів та їх динаміки (цін з урахуванням акцій, знижок тощо).

Помилково, вважаючи схожими дії позивача з діями інших відповідачів у справі №128-26.13/112-16, Антимонопольний комітет України також зробив нічим не підтверджуваний висновок про те, що виявлена схожість є саме результатом узгодження цінової поведінки.

За відсутності у рішенні зазначення жодних прямих доказів узгодженої поведінки суб'єктів господарювання, відповідач мав би навести непрямі докази того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій.

На формування та встановлення ціни також мали вплив ринкові фактори, а саме показники попиту і пропозицій, конкурентоспроможність. регіональні особливості ринку тощо. А тому дослідження причин певного рівня роздрібних цін реалізації нафтопродуктів повинно враховувати всі фактори кон'юнктури ринку, які впливають на їх встановлення.

Таким чином, роблячи висновок про узгодження конкурентної поведінки ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», Антимонопольний комітет України не врахував паралельне ціноутворення, саме по собі, не свідчить про існування узгоджених дій, а є наслідком олігопольної структури ринку, в умовах якої ціновий паралелізм є природним явищем, в копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку, не може вважатися анти конкурентною узгодженою поведінкою. Узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на ринку можуть вважатися лише дій, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами.

Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» надало письмові доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, з посиланням на практику Вищого господарського суду України та рішень Європейського суду з прав людини.

Розпорядженням №09-53/3720/17 від 18.09.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 18.09.2017р., в зв'язку з перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці, який не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у даній справі прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Розпорядженням №09-53/4492/17 від 13.11.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з участю у первинному кваліфікаційному оцінюванні 14.11.2017р. судді Яковлєва М.Л.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 13.11.2017р., в зв'язку з участю у первинному кваліфікаційному оцінюванні 14.11.2017р. судді Яковлєва М.Л., який не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2017р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у даній справі прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Розпорядженням №09-53/4763/17 від 04.12.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 04.12.2017р., у зв'язку перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці, який не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Куксов В.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у даній справі прийнято до провадження у визначеному складі суду.

19.09.2017р., 24.10.2017р., 14.11.2017р., 05.12.2017р. у судових засіданнях оголошувалась перерва.

Розпорядженням №09.1-08/49/18 від 10.01.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Куксова В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 10.01.2018р., у зв'язку із перебуванням судді Куксова В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Тищенко О.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2018р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у даній справі прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Розпорядженням №09.1-08/349/18 від 12.02.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Тищенко О.В. який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 12.02.2018р., у зв'язку із перебуванням судді Тищенко О.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2018р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у даній справі прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи №128-26.13/112-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняв рішення №480-р від 28.10.2016р., яким визнано дії Товариства з о обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ», Приватного підприємства «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015р. ? підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна») і Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД», які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п 1); відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на позивача у розмірі 2 533 812,00 грн. (п. 2.6).

Рішення Антимонопольного комітету України №480-р обґрунтовано тим, що: - за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану) (п. 96); при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95 (п. 97); протягом січня 2013 - січня 2016 відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99): отже, протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152); згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (i) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; (ii) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (iii) курс долара США і євро; (iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку (п. 171); у січні 2015 середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platts з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7.408 грн/тонну (п. 192); протягом липня - грудня 2015 середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platts з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 30 відсотків та становили 10.253 грн/тону протягом грудня 2015 (п. 194).

Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ», Приватне підприємство «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємство з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015р. ? підприємство з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна») і Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД» мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (i) у суб'єктів господарювання, пов'язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб'єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; (ii) у суб'єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів (п. 228); відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 272); відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 302); аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо (п. 328); схожі дії Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ», Приватного підприємства «ОККО НАФТОПРОДУКТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС ХОЛДИНГ», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015р. ? Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна») і Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД» які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (п. 363).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В силу п.п. 1-3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Проте, відповідач в порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції не здійснив належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання; не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не про аналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг.

Рішення Антимонопольного комітету №480-р не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, та аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду, враховуючи те, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які в результаті однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання на ринку.

Антимонопольний комітет України, в якості обґрунтування закупівельної ціни нафтопродуктів на європейських ринках за котируванням Platts, наводить інформацію щодо середньої ціни на бензин марки А-95 за котируванням Platts з урахуванням курсу долар США до гривні на рівні 7 408,00 грн. за тону (п. 192). Разом з цим з урахуванням цього ж місяця і до червня 2015 середні ціни на бензин цієї марки зросли майже вдвічі і становили 14 657,00 грн. за тону.

Однак закупівельна ціна пального для різних операторів ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами не є однаковою. Відтак, зазначення комітетом в оскаржуваному рішенні про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30 % не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30 %.

Таким чином, Антимонопольним комітетом України не здійснено належного аналізу наведених об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, не досліджено ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами по справі Комітету роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС.

З урахуванням подібності продукту, що реалізовувався позивачем та відповідачами у справі Комітету, та вищенаведених об'єктивних чинників щодо встановлення цін на нафтопродукти, позивачем створювались та підтримувались конкурентні переваги, що в кінцевому рахунку впливали на вибір споживачами АЗС позивача для придбання нафтопродуктів.

Враховуючи зазначене, такі фактори як якість нафтопродуктів, місце розташування АЗС, наявність супутніх послуг, акцій, знижок, якість обслуговування тощо, впливали на вибір споживачами мережі АЗС, а отже, і на обсяги реалізації нафтопродуктів суб'єктами господарювання на ринку, а тому вони були факторами конкурентоздатності, які і використовувалися суб'єктами господарювання на ринку протягом досліджуваного періоду.

Проте, Комітет в оскаржуваному рішенні зводить конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції без наявності низки факторів конкурентоздатності та постійної змагальності між учасниками ринку за отримання конкурентних переваг, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, отже з огляду на встановлене, доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що обмеження конкуренції полягало у тому, що відповідачі по справі Комітету та, зокрема, позивач не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, встановлювали і підтримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, встановлювати і підтримувати на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, а тому обмежили конкуренцію між собою, не можуть бути покладені в основу рішення. Щодо інших заперечень апелянта, то апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Антимонопольним комітетом України не досліджено обставини, за якими паралельна поведінка може розглядатися як ознака узгоджених дій, а саме: дії учасників паралельної поведінки мають суперечити їх індивідуальним інтересам, якщо вони є частиною колективного плану; наявність обставин, поява яких не має інших раціональних пояснень, крім того, що вони є результатом узгоджених дій; є докази того, що економічні оператори створили можливість для регулярного спілкування; статичні показники по галузі, такі як надмірні прибутки, свідчать про координацію.

Антимонопольним комітетом України не встановлено якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки відповідачів на цьому ринку поза межами періоду порушення. (постанова Вищого господарського суду України від 19.01.2016р. у справі №922/3962/14).

Крім того, заслуговує на увагу доводи позивача про те, що його ринкове становище не дає підстав вважати його олігополістом. Включення Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» в число лідерів ринків, які мають можливість впливати на умови функціонування ринків суперечить як економічній теорії, так і підходам ЄС до оцінки олігополістичної моделі конкуренції, заснованій на такій теорії. Зокрема, у справі Suiker Unie v Commission case (1975) ECR 1663 Європейський суд з прав людини підкресли, що відповідно до судової практики питання про те, чи становить свідома паралельна поведінка узгоджені дії, може стосуватися лише олігополістів, а не невеликих операторів, які не в змозі конкурувати з великими гравцями.

Цінова політика позивача може пояснюватись як заснована на власній індивідуальній комерційній стратегії позиціонування АЗС СОКАР в «преміум-сегменті» ринку як надавача високоякісних послуг на товар, що, відповідно, відображається на ціні товару, яку СОКАр встановлює в діапазоні цін учасників ринку, які так само позиціонуються в такому «преміум-сегменті».

Таким чином, цінова політика СОКАр може розглядатися як індивідуальна політика наслідування цін, а не поведінка олігополіста. Поведінка СОКАР - це однобічна орієнтація СОКАР на ціни конкурентів, але такі значно потужніші конкуренти не орієнтуються на ціну значно меншого СОКАР, а орієнтуються на конкурентів, зміна поведінки яких суттєво впливає на їх обсяги продажів ринку і переміщення попиту.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. у справі №910/7089/17.

керуючись ст.ст. 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017р. у справі №910/1044/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Матеріали справи №910/1044/17 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Т.І. Разіна

М.Л. Яковлєв