Постанова № 72566025, 27.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа: №826/9686/17 Головуючий у 1-й інстанції: Качура І.А., суддів - Келеберди В.І., Амельохіна В.В. Суддя-доповідач: Земляна Г.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Ісаєнко Ю.А., Сорочко Є.О.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного банку України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року (розглянутого в порядку письмового провадження)

у справі №826/9686/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний»

до відповідача Національного банку України

про визнання протиправним та скасування рішення,

за участю представника позивача Пахомова І.Ю

та представника відповідача Коренчука А.О., Сидоренка Р.В., Лєтової І.В.

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Південний» звернулось до суду з позовом до Національного банку України, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати Рішення Національного банку України №248 «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Південний» від 07.07.2017;

- здійснити поворот виконання Рішення Національного банку України №248 «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Південний» від 07.07.2017 шляхом стягнення з Національного банку України на користь Акціонерного банку «Південний» грошових коштів у розмірі 4880159,40 грн.

В обґрунтування позовних вимог ПАТ «Акціонерний банк «Південний» зазначило, що оскаржуване Рішення Національного банку України №248 «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Південний» від 07.07.2017 є протиправним, оскільки відповідачем не доведено здійснення позивачем ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Крім того позивачем зауважено, що законом не встановлено критерії, за наявності яких відповідна діяльність вважається ризиковою, та такою, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано Рішення Національного банку України №248 «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Південний» від 07.07.2017. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Національний банк України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити повністю. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем правомірно прийнято Рішення Національного банку України №248 «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Південний» від 07.07.2017, оскільки позивачем порушено вимоги чинного законодавства, а застосування заходів впливу банку є дискреційними повноваженнями Національного банку.

Відповідачем було подано відзив (заперечення) на апеляційну скаргу в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги та просили скасувати рішення суду першої інстанції й відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а постанову суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 315, ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Департаментом фінансового моніторингу Національного банку України було проведено планову виїзну перевірку Акціонерного банку «Південний» з питань дотримання вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за період з 01.09.2015 по 01.09.2016.

За результатом проведеної перевірки, Національним банком України складено Довідку від 17.01.2017, за висновками якої рівень виконання Банком вимог законодавства з питань фінансового моніторингу щодо клієнтів Банку та фінансових операцій, що підлягали перевірці, оцінений як незадовільний.

23 травня 2017 року Національним Банком України було складено Акт про результати безвиїзного нагляду з питань дотримання вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, за результатами якого Нацбанк дійшов висновку, що позивач здійснює ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів.

За результатами проведених перевірок Національним банком України було прийнято Рішення №247, яким до ПАТ АК «Південний» застосовано письмове застереження за фактами виявлених порушень у сфері відносин, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

Крім того за результатами проведених перевірок Національним банком України було прийнято Рішення № 248 «Про накладення штрафу на ПАТ АК «Південний», яким на позивача накладено штраф за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Не погоджуючись з Рішенням № 248 «Про накладення штрафу на ПАТ АК «Південний» Національного банку України, позивач звернувся до суду з вказаним позовом, зазначивши, що оскаржуване рішення порушує його законні права та інтереси.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, про необґрунтованість дій відповідача та неправомірність прийнятого рішення про накладення на позивача штрафу за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», та Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 26.06.2015 № 417, з огляду на недоведеність у повній мірі позивачем порушень вимог законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, відповідно до оскаржуваного позивачем Рішенням Нацбанку № 248 за результатами виїзної перевірки та безвиїзного нагляду в діяльності Банку виявлено ознаку здійснення ризикової діяльності, визначену абзацом 13 п.3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 №346 у відповідній редакції, що діяла в період здійснення Банком ризикової діяльності, а саме:

- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають очевидної економічної доцільності;

- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банкам документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта.

Здійснення позивач ризикової діяльності полягало на думку відповідача в наступному.

За результатами проведення виїзної перевірки та безвиїзного нагляду встановлено, що клієнти Банку - юридичні особи, яким Банк відкрив рахунки в гривні та в польських злотих, а саме: № 26004312466201 (далі - Клієнт 1); № 26008312616701 (далі - Клієнт 2), протягом періоду з 30.12.2015 до 07.06.2016 (результати виїзної перевірки), а також Клієнт 1 та клієнти Банку - юридичні особи, яким Банк відкрив рахунки в гривні та в польських злотих, а саме: №26008312095601 (далі - Клієнт 3); № 26007312552101 (далі - Клієнт 4); № 26006010010827 (далі-Клієнт 5), протягом періоду з 01.07.2016 до 23.11.2016 (результати безвиїзного нагляду) отримували валютну виручку за експортними операціями з нерезидентами у польських злотих відповідно до умов укладених з нерезидентами зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з урахуванням внесених до них змін.

Вказані зміни були внесені до експортних зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в частині можливості здійснення розрахунків за поставлений товар не у доларах США (як першочергово передбачено відповідними зовнішньоекономічними договорами), а у польських злотих за курсом перерахунку в долари США, що значно відрізнявся1 від крос-курсу Національного банку як станом на дати внесення змін до експортних зовнішньоекономічних договорів (контрактів), так і на дати здійснення розрахунків за ними.

Вказане призвело до зменшення отриманої вищезазначеними клієнтами Банку валютної виручки за експортними операціями порівняно з первісними умовами зовнішньоекономічних договорів (контрактів) на загальну суму 19 455 478, 40 дол. США.

Враховуючи вищевикладене, Комітетом встановлено факти здійснення Банком ризикової діяльності, що є порушенням вимог ст.48 Закону України «Про банки і банківську діяльність», що було зазначено у Рішенні НБУ №248 (т.5 а.с.112).

Однак відповідно до норм ч.1 ст. 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, що не було зазначено відповідачем.

Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.

Банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет) та страхування, крім виконання функцій страхового посередника.

Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банку.

Банк може мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 25 відсотків капіталу банку. Це обмеження не поширюється на:

1) приміщення, яке забезпечує технологічне здійснення банківських функцій;

2) майно, яке перейшло банку у власність на підставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави;

3) майно, набуте банком з метою запобігання збиткам, за умови, що таке майно має бути відчужено банком протягом одного року з моменту набуття права власності на нього.

Банкам забороняється здійснювати без відображення в зобов'язаннях та активах банку операції шляхом залучення коштів фізичних осіб з метою їх прямого розміщення в кредити.

З огляду на виявлені порушення оскаржуваним рішенням Національного банку, на підставі вимог ст. ст.73, 74 Закону України «Про і банківську діяльність», ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 №346 на позивача було накладено штраф у розмірі 0,5 відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу Банку (956 894 000,00), що складає 4 784 470,00 грн. за здійснення Банком ризикової діяльності за ознакою, визначеною абзацом 13 п.3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу №346, передбачено в яких випадках НБУ має право .

Водночас приймаючи оскаржуване рішення з посиланням на встановлення факту здійснення позивачем ризикової діяльності, що є порушенням, на думку відповідача, вимог ст.48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (т.5 а.с.112) та застосовуючи до позивача штраф, відповідачем ні в оскаржуваному рішенні, ні в довідці ні в акті складених на підставі перевірки не було вказано, в чому саме полягає порушення позивачем норм вказаної статті.

Більш того нормами 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, в яких випадках НБУ має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності, а саме здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу).

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Національний банк України», Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про Національний банк України», банківський нагляд - це система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.

Частиною другою ст. 6 Закону України «Про Національний банк України» передбачено, що Національний банк у межах своїх повноважень сприяє дотриманню стабільності банківської системи, і відповідно до п. 8 ст. 7 вказаного закону здійснює банківське регулювання та нагляд.

Згідно приписів ст. 55 Закону України «Про Національний банк України», головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.

Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.

Доводи апелянта щодо здійснення Банком ризикової діяльності, з посиланням на внесення клієнтами Банку змін до зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в частині можливості здійснення розрахунків за поставлений товар у польських злотих за курсом перерахунку в долари США, що значно відрізнявся від крос-курсу Національного банку як станом на дати внесення змін до експортних зовнішньоекономічних договорів (контрактів), так і на дати здійснення розрахунків за ними, у зв'язку з чим, відповідні клієнти позивача протягом тривалого періоду отримували валютну виручку за експортними операціями з нерезидентами у польських злотих (відповідно до умов укладених з нерезидентами зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з урахуванням внесених до них змін), що призвело, за оцінкою НБУ, до зменшення отриманої ними валютної виручки за такими експортними операціями порівняно з первісними умовами зовнішньоекономічних договорів (контрактів), колегія суддів не приймає до уваги та вважає їх безпідставним та необґрунтованими оскільки останні ґрунтуються лише на припущеннях відповідача про можливе зловживання зі сторони клієнтів банку та вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, у розділ 1 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого Постановою Правління НБУ від № 346 від 17.08.2012 (у редакції, що діяла на момент проведення фінансових операцій) встановлено, що Національний банк застосовує заходи впливу за порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об'єктом перевірки Національного банку згідно із Законом про банки, банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або в разі застосування іноземних санкцій, на підставі результатів (матеріалів): інспекційних перевірок діяльності банків; перевірок банків з питань дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу (виїзна перевірка з питань фінансового моніторингу, безвиїзний нагляд з питань фінансового моніторингу); безвиїзного банківського нагляду за діяльністю банків; аналізу дотримання банками вимог банківського законодавства з використанням статистичної звітності, щомісячних і щоденних балансів тощо; перевірок діяльності банків аудиторськими фірмами, які мають право відповідно до законодавства України на проведення аудиторських перевірок банків; перевірок дотримання банками валютного законодавства [виїзні та невиїзні (камеральні) перевірки];контролю за усуненням банками виявлених у їх діяльності порушень, виконанням рішень Національного банку про застосування заходів впливу, виконанням пред'явлених (висунених) вимог, припиненням здійснення ризикової діяльності, відповідністю ділової репутації керівників банків вимогам законодавства України; пропозицій куратора банку; що містять інформацію, отриману від відповідних органів інших держав, міждержавних об'єднань або міжнародних організацій, органів державної влади України, та/або офіційно опубліковану (оприлюднену, у тому числі шляхом розміщення на їх офіційних веб-сайтах) ними інформацію про застосування іноземних санкцій; нагляду за дотриманням банками та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, вимог банківського законодавства та нормативно-правових актів Національного банку з питань реєстрації та ліцензування банків, набуття (збільшення) істотної участі в банку та розкриття інформації про структуру власності.

Так, пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 № 346 було визначено сім ознак здійснення банком ризикової діяльності, а також вісім ознак здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, зокрема, проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають очевидної доцільності (сенсу).

Рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до цього Положення.

Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.

Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.

Ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути:

1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу);

2) здійснення опосередкованого кредитування пов'язаних із банком осіб;

3) невключення до переліку пов'язаних із банком осіб, які мають ознаки пов'язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано;

4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності;

5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності;

6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов'язаних з банком осіб;

7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.

При цьому, главою 9 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого Постановою Правління НБУ від № 346 визначено, у порядок накладання НБУ штрафів на банки, філії іноземних банків, власників істотної участі в банку осіб, які набули або збільшили істотну участь у банку з порушенням вимог статті 34 Закону «Про банки і банківську діяльність», відповідальних осіб банківських груп, інших учасників банківських груп.

Національний банк накладає штрафи в разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності або допущення, зокрема, таких порушень: порушення порядку, строків і технології виконання операцій, що встановлені нормативно-правовими актами Національного банку; надання недостовірної інформації, неподання інформації, оригіналів документів та/або їх копій, письмових пояснень з питань діяльності банку, у тому числі щодо пов'язаних із банком осіб та/або операцій банку з такими особами, на письмову вимогу уповноваженої посадової особи Національного банку або уповноважених Національним банком осіб на проведення перевірки; порушення вимог нормативно-правового акта Національного банку, що регулює порядок заповнення та подання статистичної звітності Національному банку, а саме: за неподання/несвоєчасне подання статистичної звітності або подання недостовірної статистичної звітності; подання недостовірної/неподання/несвоєчасне подання інформації про структуру власності, незабезпечення виконання банком вимог законодавства України щодо розкриття інформації про структуру власності; невиправлення звітності в порядку, установленому Національним банком; порушення економічних нормативів регулювання діяльності банків; порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку щодо залучення коштів на умовах субординованого боргу до капіталу банку та дострокового його погашення; недотримання банком розміру резервування коштів за договором про залучення уповноваженим банком депозиту, кредиту (позики) в іноземній валюті від нерезидента; порушення встановлених Національним банком значень лімітів загальної (довгої, короткої) валютної позиції банку (Л13-1, Л13-2); порушення банком вимог, установлених нормативно-правовим актом Національного банку щодо відкриття відокремлених підрозділів банку, або надання банком інформації про відкриття свого відокремленого підрозділу, що містить неправдиві відомості, або невідповідність діяльності такого відокремленого підрозділу вимогам банківського законодавства; ненадання банком повідомлення або несвоєчасне повідомлення про внесення змін до положення про відокремлений підрозділ банку, або про прийняття рішення про закриття відокремленого підрозділу банку, або про фактичне припинення діяльності відокремленого підрозділу банку; недотримання банком умов, визначених нормативно-правовими актами Національного банку для здійснення інвестиції, або здійснення інвестиції без письмового дозволу Національного банку; невиконання банком вимог нормативно-правових актів Національного банку щодо проведення уповноваженими Національним банком особами перевірки банку; порушення інших вимог нормативно-правових актів Національного банку; ненадання/несвоєчасне надання банком повідомлення щодо виконання письмового застереження, невиконання в установлений строк вимог Національного банку щодо усунення виявлених у діяльності банку порушень; недотримання відповідальною особою банківської групи, іншим учасником банківської групи вимог нормативно-правових актів Національного банку щодо нагляду на консолідованій основі; порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу; невиконання вимог куратора банку; повторного порушення обсягу купівлі іноземної валюти.

Проте як вбачається з оскаржуваного рішення НБУ, та матеріалів перевірки, відповідачем не встановлено та не конкретизовано в чому саме полягала ризикова діяльність Банку. Більш того законодавство не містить чіткого визначення як такого поняття ризикової діяльності.

Також колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими посилання апелянта на ті обставини, що ризикова діяльність позивача характеризується проведенням клієнтами банку фінансових операцій, що не мають очевидної економічної доцільності та документального підтвердження очевидної економічної доцільності, з огляду на наступне.

Крім того, клієнти Банку чиї контракти стали предметом перевірки з боку НБУ є підприємствами, які мають тривалий досвід роботи, є прибутковими, про що свідчить їх податкова звітність, мають відповідні господарські потужності, а також багаторічні зовнішньоекономічні взаємовідносини, у тому числі з контрагентами за договорами, які аналізувались з боку відповідача. З огляду на викладене НБУ дійшов висновків, що прибуткові підприємства, які здійснюють цілком відкриту господарську діяльність перед контролюючими органами, стали такими, що мають ознаки ризиковості, тощо.

Так, у позивача були відсутні підстави вважати, що фінансові операції з отримання валютної виручки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами) не мають очевидної економічної доцільності (сенсу), оскільки вони виступають джерелом доходу суб'єктів господарювання та дозволяють їм вести прибуткову господарську діяльність і виконувати зобов'язання, що підтверджується відповідними документами.

При складанні довідки від 17.01.2017 та акту про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 23.05.2017 НБУ керувався умовами зовнішньоекономічних договорів (контрактів) відповідних клієнтів.

Слід зазначити, що відповідно до норм п. 1.5 Інструкції про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої постановою Правління НБУ №136 від 24.03.1999 (із наступними змінами і доповненнями), сторони зовнішньоекономічних договорів можуть передбачати умовами укладених ними договорів та використовувати різні валюти для розрахунків за зобов'язаннями, які відрізняються від валюти ціни договору.

Нормами вищевказаної Інструкції передбачено, що у випадку використання валюти розрахунку відмінної від валюти ціни, сторони можуть самостійно визначати курс перерахунку, а Банк, з метою здійснення контролю за повнотою розрахунків за відповідною операцією, має використовувати, за наявності, передбачені у договорі умови перерахування валюти ціни у валюту платежу. Інструкція не встановлює вимог та не надає уповноваженому банку можливості, при здійсненні валютного контролю за операціями клієнтів, застосовувати офіційні курси, встановлені Національним банком України, курси міжбанківського валютного ринку, котирування міжнародних біржових ринків, видання «FINANCIAL TIMES» та будь які інші офіційні і не офіційні, біржові або позабіржові джерела у інших випадках, крім як за умови відсутності у договорі умов які дають змогу однозначно визначити курс (крос-курс) за яким здійснюється перерахування.

Таким чином, пріоритет застосування договірного курсу перерахунку над офіційними та/або ринковими (біржовими) та/або іншими курсами (крос/курсами) встановлено нормативно-правовим актом Національного банку з питань валютного контролю і Банк не мав можливості, всупереч наведеним нормам, відмовити клієнтам у проведенні фінансових операцій із зарахування валютної виручки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами) та знятті відповідних експортних операцій з валютного контролю.

Отже у межах фінансових операцій, які привернули увагу НБУ, валютна виручка надходила на користь резидентів та використовувалась для зняття експортних операцій з валютного контролю відповідно до вимог діючого законодавства України.

При аналізі економічної доцільності (сенсу) проведення фінансових операцій з отримання валютної виручки, не є економічно та юридично обґрунтованим заходити виключно з окремих положень відповідних документів. Умови, які визначають ціну товару, обсяг та вартість окремих поставок, порядок розрахунків тощо, визначаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності у зовнішньоекономічних договорах, митних деклараціях та інших документах на власний розсуд. Встановлення сторонами договору певного курсу перерахунку валюти платежу у валюту ціни може бути пов'язані з умовами, які визначають ціну товару, обсяги постачань, впливати на платіжну дисципліну контрагентів тощо.

Враховуючи зазначене відповідач дійшов до передчасного висновку щодо ризикової діяльності посилаючись, зокрема, на вартість товару, яка визначена в експортних митних деклараціях.

При цьому, жодним нормативним актом не визначено, що в декларації повинна зазначатись та ціна, за яку продається товар. В декларації визначається не ціна, а вартість поставки, ця вартість визначається декларантом самостійно, та не ким не перевіряється. У зв'язку з цим, відомості, які містяться в митних декларацій не можливо брати як основу для визначення реальної ціни товару для отримання висновку про економічну доцільність операцій, оскільки ці ціна на практиці є далекі від реальних.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», суб'єкти господарської діяльності України та іноземні суб'єкти господарської діяльності при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності керуються низкою принципів, включаючи принцип свободи зовнішньоекономічного підприємництва, що полягає, зокрема, управі суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності добровільно вступати у зовнішньоекономічні зв'язки та праві суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності здійснювати її в будь-яких формах, які прямо не заборонені чинними законами України.

Тобто, суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності самостійно визначають умови зовнішньоекономічних договорів та окремих операцій (поставок, розрахунків), що здійснюються у межах таких договорів, які не заборонені законами України.

Необхідно наголосити, що ні державні органи, ні комерційні банки не мають повноважень заперечувати проти визначення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності умов відповідних договорів (контрактів), у тому числі шляхом внесення змін до раніше укладених договорів (контрактів), які не суперечать чинному законодавству України, оскільки відповідні дії не є предметом контролю, який здійснюється комерційним банком.

Крім того доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що здійснення банком ризикової діяльності спричинило загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Однак такі доводи відповідача є хибними та ґрунтуються лише на припущеннях останнього, з огляду на наступне.

Підприємництво як вид господарської діяльності, відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, у будь-якому разі передбачає певний ступінь ризику суб'єктів господарювання, проте це не означає обов'язкову загрозу або заподіяння шкоди кредиторам.

Необхідно врахувати також фінансову звітність Банку за період, який перевірився з боку НБУ в рамках планової перевірки, а також безвиїзного нагляду, яка в силу вимог постанови Правління НБУ «Про затвердження Інструкції про порядок складання та оприлюднення фінансової звітності банків України» №373 від 24.10.2011 року офіційно оприлюднена та не містить жодних показників, які би свідчили «про загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку».

Також слід наголосити, що НБУ вже висловлювався з приводу ознак ризикової діяльності банків де зазначив, що загроза інтересам вкладників, по своїй суті, може бути лише від багатомільйонних операцій, а не від поодиноких операцій на незначні суми, що не мають ознак «схемності».

Для встановлення ознак ризикової діяльності в обов'язковому порядку оцінюється обсяг проведених «підозрілих» фінансових операцій, а також аналізується, яку саме частку такі фінансові операції займають в загальному обсязі здійснених за аналогічний період операцій.

Як вбачається з матеріалів справи та вставлено судом першої інстанції за 2016 рік за договірним курсом перерахунку на рахунки клієнтів Банку надійшла експортна валютна виручка у польських злотих на еквівалент 4,15 млн. доларів США із загального обсягу експортної валютної виручки за аналогічний період у 1,13 млрд. дол. США, тобто 0,37 %. Всього здійснено 21264 операцій з зарахування експортної виручки, з них 99 операцій із зарахування польських злотих, тобто близько 0,46 %.

Таким чином, операції що складають у будь-якому розрахунку менше ніж 0,5 % загального обсягу не можуть створити загрозу спричинення шкоди інтересам владників та інших кредиторів Банку.

Крім того, наведені доводи та посилання не містять чітко сформульованих та достатньо доступних правових норм, застосовуючи які можна встановити, що здіснення клієнтами банку фінансових операцій з отримання валютної виручки за зовнішньоекономічними експортними договорами (контрактами) клієнтів Банку беззаперечно є ризиковою діяльністю Банка.

Зазначені вище фінансові операції клієнтів Банку з отримання валютної виручки за поставлений нерезиденту товар є звичайними для суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, тобто не містять жодних ознак «схемності».

Посилання представників відповідача, що зазначені дії клієнтів банку підпадають під дію Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» колегія суддів не приймає до уваги та зауважує, що згідно з Рішенням НБУ про застосування штрафних санкцій в цій частині стало порушення вимог ст. 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність», а не Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Більш того колегія суддів звертає увагу на ту обставину що єдиного причиною притягнення до відповідальності зазначеною у рішенні було порушення ст. 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Однак в зазначеній статті є кілька частин, проте не зазначено згідної з якої частини вказаної статті закону позивач притягнутий до відповідальності, що призвело до правової невизначеності та неможливістю встановлення факту порушення.

При цьому чинним законодавством чітко встановлено обов'язок Національного банку України щодо застосування заходів впливу адекватно вчиненим порушенням, а саме, з урахуванням наступних критеріїв: характеру допущених банком порушень; причин, які зумовили виникнення виявлених порушень. Проте цього обов'язку Національним банком виконано не було.

За нормою ст. 66 Закону України «Про банки і банківську діяльність» державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком у таких формах, зокрема: адміністративне регулювання здійснюється щодо реєстрації банків і ліцензування їх діяльності; встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків; застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; нагляд за діяльністю банків; надання рекомендацій щодо діяльності банків.

Частинами другою, третьою, п'ятою та одинадцятою ст. 67 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначено, що наглядова діяльність Національного банку охоплює всі банки, їх відокремлені підрозділи, афілійованих та споріднених осіб банків, банківські групи, учасників банківських груп на території України та за кордоном, установи іноземних банків в Україні, а також інших юридичних та фізичних осіб у частині дотримання вимог цього Закону щодо здійснення банківської діяльності.

Національний банк для цілей банківського нагляду має право отримувати від державних органів та інших осіб інформацію, у тому числі конфіденційну, щодо фінансового/майнового стану засновників банку та осіб, що набувають або збільшують істотну участь у банку, їх ділової репутації, джерел походження коштів, що використовуватимуться для формування статутного капіталу банку.

При здійсненні банківського нагляду Національний банк має право вимагати від банків та їх керівників, банківських груп, учасників банківських груп усунення порушень банківського законодавства, виконання нормативно-правових актів Національного банку України для уникнення або подолання небажаних наслідків, що можуть поставити під загрозу безпеку коштів, довірених таким банкам, або завдати шкоди належному веденню банківської діяльності. У разі якщо Національний банк України при здійсненні банківського нагляду дійшов висновку, що система управління ризиками банку є неефективною та/або неадекватною, банк зобов'язаний на вимогу Національного банку України невідкладно розробити та подати на погодження Національному банку України відповідний план заходів, спрямованих на усунення недоліків.

Національний банк України здійснює банківський нагляд у формі інспекційних перевірок та безвиїзного нагляду.

Згідно з абз. 19 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про Національний банк України» Правління Національного банку приймає рішення про застосування заходів впливу (санкцій) до банків та інших осіб, діяльність яких перевіряється Національним банком відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» та інших законів України.

Між тим, в силу норм ст. 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» Національний банк України є суб'єктом державного фінансового моніторингу, а банки - суб'єктами первинного фінансового моніторингу (як такі, що здійснюють проведення на території України фінансових операцій).

Згідно з ч. 2 ст. 14, ч. 7 ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб'єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов'язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за діяльністю відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому відповідним суб'єктом державного фінансового моніторингу, який згідно з цим Законом виконує функції регулювання і нагляду за суб'єктом первинного фінансового моніторингу.

В силу норм ст. 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.

Наведеними нормативно-правовими актами не визначено критеріїв, за якими Національний банк України визначає наявність або відсутність ознак ризикової діяльності суб'єктом господарювання, що на думку колегії суддів порушує принцип юридичної визначеності.

У справі "Новік проти України" Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 18 грудня 2008 року зробив висновок про те, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога "якості закону" у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля".

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи представника Національного банку України про те, що діяльність позивача підпадає під визначення п. 9 Положеннями про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого Постановою Правління НБУ від №346 визначено критерії ризикової діяльності, оскільки ні в довідці НБУ від 17.01.2017, ні в акті про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 23.05.2017, не зазначено та не заведено, яким чином фінансові операції з отримання валютної виручки за зовнішньоекономічними експортними договорами (контрактами) клієнтів Банку, економічна доцільність (сенс) яких є предметом окремого обґрунтування, спричинили або створили загрозу спричинення шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів Банку.

Також суддів не приймає до уваги посилання апелянта на доведеність здіснення позивачем ризикової діяльності, з огляду на те, що клієнти банку за даними Єдиного держаного реєстру судових рішень фігурують, у кримінальному провадженні, оскільки такі доводи, не є підтвердженням того факту, що клієнтами банку (їх посадовими особами) було вчинено кримінальне правопорушення, так як відповідно до статті 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Крім того, необхідно зауважити, що у матеріалах справи відсутній вирок у кримінальній справі №522/3288/17, відтак відповідачем не спростовано зазначені обставини.

Крім того, як зазначено в оскаржуваному Рішенні Нацбанку №248 за результатами виїзної перевірки виявлено, зокрема порушення вимог п. 2 ч. 2 та пп. «а» п. 2 ч. 5 ст. 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», що полягає у нездійсненні обов'язку банку виявляти відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу факт належності клієнта або особи, що діє від його імені, до національних публічних діячів, їх близьких осіб або пов'язаних з ними осіб під час здійснення ідентифікації, верифікації та у процесі їх обслуговування.

Водночас в зазначеному Рішенні Нацбанку №248 виявлено по суті тотожне попередньому порушення, а саме п. 3 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 26.06.2015 № 417, що також полягало у невиявлені Банком факту належності клієнта або особи, що діє від його імені, до національних публічних діячів, їх близьких осіб або пов'язаних з ними осіб.

Так, Банк станом на дати відкриття відповідних рахунків клієнтам не виявив факт їх належності до:

а) національних публічних діячів, а саме, фізичних осіб, яким Банк відкрив:

- зокрема, 30.06.2015 рахунок НОМЕР_8 (у гривні) [станом на дату відкриття рахунку була керівником державного підприємства]. Факт належності особи до публічних діячів встановлено Банком лише 16.09.2016;

- 26.03.2015 рахунок НОМЕР_9 (у гривні) (станом на дату відкриття рахунку була керівником державного підприємства);

- 20.07.2016 рахунок НОМЕР_10 (у гривні) з 04.08.2014 була керівником Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області;

- зокрема, 10.07.2015 рахунок НОМЕР_11 (у гривні) станом на дату відкриття рахунку була керівником державного підприємства;

- зокрема, 13.06.2016 рахунок НОМЕР_12 (у гривні) станом на дату відкриття рахунку була керівником державного підприємства.

б) осіб, пов'язаних із національними публічними діячами, а саме, юридичних осіб, яким Банк відкрив:

- зокрема, 10.03.2016 рахунок НОМЕР_13 (у гривні) [станом на дату відкриття рахунку кінцевим бенефіціарним власником (контролером) був керівник Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України]. Факт належності до особи, пов'язаної із національним публічним діячем, встановлено Банком лише 16.03.2016;

- 21.07.2016 рахунок НОМЕР_7 (у гривні) [кінцевим бенефіціарним власником (контролером) є фізична особа, яка до 01.04.2014 займала посаду заступника Голови Державного агентства автомобільних доріг України]. Факт належності до особи, пов'язаної із національним публічним діячем встановлено Банком лише 16.09.2016;

в) близької особи національного публічного діяча - фізичної особи, якій Банк відкрив 30.03.2016 рахунок НОМЕР_2 (у гривні), [дружина керівника політичної партії]. Факт належності її до близької особи національного публічного діяча встановлено Банком лише 31.08.2016.

Також було встановлено, що позивачем не виявлено факт належності до національних публічних діячів, до осіб, пов'язаних із національними публічними діячами, наявних клієнтів, а саме:

- зокрема, 21.12.2010 рахунок НОМЕР_3 (у гривні), встановлено Банком лише 16.09.2016 (з 07.10.2014 є керівником політичної партії);

- 08.07.2014 рахунок НОМЕР_4 (у гривні), встановлено Банком лише 16.09.2016 (до 04.02.2016 займав посаду судді Апеляційного суду Одеської області);

б) факт належності до осіб, пов'язаних із національними публічними діячами, щодо юридичних осіб, яким Банк відкрив:

- 22.06.2011 рахунок НОМЕР_5 (у гривні) [у зв'язку з реорганізацією філії Банку в регіональне відділення 10.12.2014 замість діючого було відкрито новий рахунок НОМЕР_6 (кінцевим бенефіціарним власником (контролером) є, зокрема, фізична особа, яка до 27.11.2014 була народним депутатом України VII скликання], Банком станом на 01.09.2016 не встановлено;

в)факт належності до близької особи національного публічного діяча фізичної особи, якій Банк 18.11.2014 відкрив рахунок НОМЕР_1 (у гривні) [дружина фізичної особи, яка до 19.03.2014 займала посаду керівника Державної адміністрації залізничного транспорту України], Банком встановлено лише 14.06.2016.

З огляду на виявлені порушення оскаржуваним рішенням Національного банку №248, на підставі вимог ст.ст.73, 74 Закону України «Про і банківську діяльність», ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 №346 на позивача було накладено штраф у розмірі 0,01 відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу Банку (956 894 000,00), що складає 95 689,40 грн. за порушення вимог п. 2 ч. 2 та пп. «а» п. 2 ч. 5 ст. 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» у частині нездійснення обов'язку банку виявляти відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу факт належності клієнта до національних публічних діячів, їх близьких осіб або пов'язаних з ними осіб під час здійснення ідентифікації, верифікації та у процесі їх обслуговування та тотожних (фактично продубльованих) п. 3 Постанови Правління Національного Банку України «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу»№417 від 26.06.2015.

Водночас приймаючи оскаржуване Рішення №248 з посиланням на порушення позивачем вимог п. 2 ч. 2 та пп. «а» п. 2 ч. 5 ст. 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та тотожних їм положенням 3 Постанови Правління НБУ №417 відповідачем не було враховано тих обставин, що попередньо Рішенням Національного Банку України №247 від 07.07.2017 відповідачем вже було застосовано до позивача заходи впливу у вигляді застереження за зазначене порушення (т.5 а.с.123).

Судом встановлено, що наглядові органи НБУ можуть застосовувати до банків заходи впливу двох видів - непримусові та примусові.

Непримусові заходи впливу (запобіжні або попереднього реагування) застосовуються тоді, коли недоліки в діяльності банку не загрожують інтересам вкладників і кредиторів. Вони можуть бути застосовані за умови відповідального, конструктивного підходу органів управління банку, а в необхідних випадках - і його засновників до усунення порушень. До непримусових заходів впливу можна віднести:

- письмове застереження;

- укладення письмової угоди з банком;

- скликання загальних зборів учасників, спостережної ради банку, правління (ради директорів) банку для прийняття програми фінансового оздоровлення або плану реорганізації банку.

Примусові заходи впливу застосовують до банку тоді, коли допущені порушення є такими, що застосування тільки непримусових заходів впливу не є достатнім та не дасть очікуваних результатів, а також не забезпечить належного коригування діяльності банку.

Примусовими заходами впливу, які використовуються НБУ, є розпорядження:

- щодо зупинення виплати дивідендів чи розподілу капіталу в будь-якій іншій формі;

- про встановлення для банку підвищених економічних нормативів;

- про підвищення резервів на покриття можливих збитків за кредитами та іншими активами;

- щодо обмеження, зупинення чи припинення виконання окремих видів здійснюваних банком операцій з високим рівнем ризику;

- про заборону надавати банкові кредити;

- щодо накладання штрафів на банки та на їхніх керівників;

- про тимчасову (до усунення порушення) заборону власникові істотної участі в банку використовувати право голосу придбаних акцій у разі грубого чи систематичного порушення ним вимог Закону України «Про банки і банківську діяльність» або нормативно-правових актів НБУ;

- про тимчасове (до усунення порушення) відсторонення посадової особи банку від посади в разі грубого чи систематичного порушення нею вимог Закону України «Про банки і банківську діяльність» або нормативно-правових актів НБУ; щодо примусової реорганізації банку;

- про призначення тимчасової адміністрації;

- відкликання банківської ліцензії та ініціювання процедури ліквідації банку.

Розділ 2 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого Постановою Правління НБУ від № 346 від 17.08.2012 регулює порядок застосування НБУ заходу впливу у вигляді письмового застереження.

Так, Національний банк у разі потреби висування до банку вимоги щодо усунення порушення банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу, нормативно-правових актів Національного банку та/або вжиття заходів щодо недопущення таких порушень у подальшій діяльності застосовує до банку такий захід впливу, як письмове застереження.

Рішення про застосування заходу впливу у вигляді письмового застереження приймає Комітет з питань нагляду. Письмове застереження складається на бланку Комітету з питань нагляду та підписується головуючим на засіданні Комітету з питань нагляду. Національний банк у письмовому застереженні висловлює банку своє занепокоєння станом його справ, указує на допущені порушення банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу, нормативно-правових актів Національного банку, недоліки в роботі та за потреби конкретні заходи, яких потрібно вжити банку у визначені строки з метою їх усунення та/або недопущення надалі, зокрема щодо:

а) усунення конкретних порушень чи недоліків у діяльності банку або його відокремленого підрозділу, які безпосередньо ще не вплинули на його фінансовий стан, але в майбутньому можуть призвести до його погіршення та загрози інтересам вкладників і кредиторів банку;

б) усунення банком порушень економічних нормативів;

в) зменшення невиправданих витрат банку;

г) обмеження невиправдано високих процентних виплат за залученими коштами;

ґ) виправлення (коригування) фінансової звітності банку за результатами банківського нагляду;

д) неподання на письмову вимогу Національного банку або уповноваженої Національним банком особи документів для проведення перевірки;

е) забезпечення проведення обов'язкової аудиторської перевірки банку та подання висновків аудиторськими фірмами відповідно до законодавства про аудиторську діяльність;

ж) порушення банком вимоги щодо обмеження в частині перевищення загального обсягу купівлі іноземних валют та банківських металів за гривні над обсягом їх продажу, що встановлене нормативно-правовим актом Національного банку з питань урегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України (далі - порушення обсягу купівлі іноземної валюти);

з) порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу;

и) інших порушень;

і) усунення порушень вимог нормативно-правових актів Національного банку з питань організації управління ризиками інформаційної безпеки.

Щодо обставин виявлення порушення позивачем п.2 ч.2 та пп. «а» п.2 ч.5 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та п.3 постанови Правління Національного Банку України «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу»№417 від 26.06.2015 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 25 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» встановлено, що національні публічні діячі - фізичні особи, які виконують або виконували протягом останніх трьох років визначені публічні функції в Україні

Положеннями п. 3 постанови Правління Національного Банку України «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу» №417 від 26.06.2015 встановлено загальні вимоги Національного банку щодо порядку:

1) обліку банку в спеціально уповноваженому органі як суб'єкта первинного фінансового моніторингу;

2) виявлення та реєстрації банками фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу або стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення;

3) розроблення, затвердження, постійного оновлення внутрішніх документів банку з питань фінансового моніторингу;

4) ідентифікації (спрощеної ідентифікації), верифікації клієнтів (представників клієнтів), вивчення клієнтів, уточнення/додаткового уточнення інформації про клієнтів;

5) надання банками спеціально уповноваженому органу інформації відповідно до вимог законодавства України з питань запобігання легалізації кримінальних доходів / фінансуванню тероризму;

6) забезпечення управління ризиками легалізації кримінальних доходів / фінансування тероризму;

7) зупинення, поновлення фінансових операцій та виконання рішень (доручень) спеціально уповноваженого органу;

8) погодження призначення та звільнення відповідального працівника банку.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанції Рішенням Комітету з питань нагляду від 07.07.2017 № 247 Національний банк вже застосував до позивача захід впливу у вигляді письмового застереження за зазначене порушення підпункту «а» пункту 2 частини п'ятої статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» у частині нездійснення обов'язку позивачем з'ясувати, чи є клієнт Банку - близька особа національного публічного діяча кінцевим бенефіціарним власником (контролером) або керівником юридичних осіб.

При цьому, цього ж дня Рішенням № 248 Національний банк до позивача застосував захід впливу у вигляду накладення штрафу за порушення пункту 2 частини другої та підпункту "а" пункту 2 частини п'ятої статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» у частині нездійснення обов'язку Позивача виявляти відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу факт належності клієнта або особи, що діє від його імені, до національних публічних діячів, їх близьких осіб або пов'язаних з ними осіб під час здійснення ідентифікації, верифікації та у процесі їх обслуговування.

Відповідно до норм статей 61 та 62 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення; вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином до позивача було двічі безпідставно застосовано заходи примусового впливу за одне й те саме порушення, що суперечить Конституції та вимогам чинного законодавств, а тому застосування до позивача штрафу за зазначене порушення є протиправним та необґрунтованим.

Посилання представника відповідача на ті обставини, що письмове застереження та накладення штрафу були винесені за різні правопорушення Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» колегія суддів не приймає до уваги, так як данні акту перевірки повністю співпадають з даними довідки, а при прийняті зазначених рішень відповідач чітко не зазначив які порушення пункту 2 частини другої та підпункту "а" пункту 2 частини 5 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» були підставою для письмового застереження і чому ті ж обставини стали підставою для накладення штрафу.

Правова визначеність не може базуватись на припущеннях.

Таким чином оскаржуване Рішення НБУ №248 як обтяження фінансового характеру зміст і застосування якого регламентовано Положенням про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого Постановою Правління НБУ № 346 не відповідає принципу юридичної визначеності по вищезазначеним обставинам та при їх прийнятті не встановлені конкретні порушення, які було допущено в рамках статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Крім того накладення на позивача штрафу у рішенні в рамках встановлених порушень пункту 2 частини другої та підпункту "а" пункту 2 частини п'ятої статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» здійснено без вказівки та без врахування на допущенні банком порушення, причини яких зумовили виникнення цих порушень.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення НБУ № 248 «Про накладення штрафу на Публічне Акціонерне Товариство Акціонерний банк «Південний» від 07.07.2017, оскільки відповідач при прийняті рішення діяв не в межах та не в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та керувався припущеннями.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлює, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У свою чергу, стаття 18 зазначеного Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду, тобто відповідно до статті 1 цього Закону практику Суду та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до його прецедентної практики право на справедливий судовий розгляд, гарантований статтею 6 параграфа 1 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права як елемент спільної спадщини держав-учасниць (справа Brumarescu v. Romania).

Одним із основних елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який, серед іншого, передбачає, що закони мають бути чіткими і зрозумілими, закони не повинні бути суперечливими, а у випадку недостатньої чіткості чи суперечливості норм права вони мають тлумачитися на користь невладного суб'єкта.

Відповідно до статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право на вільне володіння своїм майном. Жодна особа не може бути позбавлена свого майна, окрім як в інтересах держави та на умовах, передбачених законодавством і загальними принципами міжнародного права.

Проте викладені вище положення жодним чином не повинні порушувати право Держави приводити у виконання такі закони, які вона вважатиме необхідними з метою контролю використання майна відповідно до загальних інтересів або забезпечення сплати податків або інших внесків або штрафів.

Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права і свободи, визначені у Конвенції, порушено, повинен отримати ефективний засіб правового захисту у національному органі, незважаючи на те, що порушення вчинено особами, які діють в офіційній якості.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення позову та скасування оскаржуваного Рішення НБУ №248, оскільки відповідач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження наявності з боку позивача порушень, виявлених за результатами перевірки.

Надані докази були оцінені судом першої інстанції, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам статті 86 КАС України.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове - без змін.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національного банку України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: Ю.А. Ісаєнко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 03 березня 2018 року.

Головуючий суддя Земляна Г.В.

Судді: Сорочко Є.О.

Ісаєнко Ю.А.