Ухвала суду № 72557198, 27.02.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/198/18 Справа № 693/686/17 Категорія: ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (відеоконференція)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 42017250000000164 від 16.08.2017 р. за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодруженого, не працює, раніше несудимого,

визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Жашківського районного суду Черкаської області від 19.10.2017 р. та ухвалення нового, яким просить засудити ОСОБА_7 до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, а в решті вирок ¬¬- залишити без змін.

Вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, і призначено покарання: за частиною 1 статті 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за частиною 1 статті 310 КК України - у вигляді 6 (шести) місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на нього такі обов’язки: періодично з’являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин. Стягнуто процесуальні витрати у розмірі 4 408 грн. 76 коп. за проведення експертизи, які стягнути в дохід держави. Зараховано в рахунок призначеного покарання строк тримання під вартою з 19 червня 2017 року до 19 жовтня 2017 року включно. Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано. Вирішено долю речових доказів.

Прокурор в апеляційній скарзі наводить наступні доводи. Указує, що вирок місцевого суду є незаконним, у зв'язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишився підвищений рівень суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів. Також судом недостатньо враховано, що у зв'язку з тим, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров'я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів. З урахуванням саме підвищеної суспільної небезпечності злочинів даної категорії Законом № 3826-VІ від 06.10.2011 посилено покарання за їх вчинення. Вказує, що судом проігноровано, що незаконне зберігання наркотичних засобів та вирощування рослин, які містять психотропну речовину перш за все порушують встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Тому прояв гуманності та поблажливості до обвинуваченого є необґрунтованим і безпідставним, не буде сприяти його виправленню, а навпаки, викличе впевненість у безкарності і буде сприяти вчиненню нових злочинів. Крім того зазначає, що необґрунтованими є твердження суду щодо визнання обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого, його молодий вік, адже це є лише даними, що характеризують особу обвинуваченого; та щире каяття, оскільки у ході досудового слідства і під час судового розгляду останній не визнавав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 подав заперечення, в яких, вважаючи апеляційну скаргу прокурора не обгрунтовною, просить залишити вирок суду без змін, посилаючись на те, що призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі назавжди зламає цю молоду людину, безумовно негативно вплине на його психіку, залишить без годувальника цивільну дружину, двох її малолітніх дітей, його матір та новонароджену сестру.

Як установив місцевий суд, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи особою без визначеного роду занять, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, діючи умисно, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у невстановленої досудовим розслідуванням особи, час та дату лютого 2017 року, перебуваючи в невстановленому місці у м. Київ, здійснив незаконне придбання пакету з полімерного матеріалу, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2/1380 від 24.07.2017 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого складає 1,512 г, та 10 паперових згортків, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до зазначеного висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,089 г; та сильно діючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,178 г, без мети збуту.

В подальшому ОСОБА_7, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату березня 2017 року, діючи умисно та цілеспрямовано, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно перевіз пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2/1380 від 24.07.2017 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого складає 1,512 г, та 10 паперових згортків, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до зазначеного висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,089 г; та сильно діючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,178 г, за адресою свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_5 з метою особистого вживання, де зберігав їх до моменту вилучення органом досудового розслідування 19.06.2017 у ході проведення обшуку за вищевказаною адресою.

Він же, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату березня 2017 року в приміщенні власного домоволодіння, яке розташоване за адресою: вул. Зоряна, 35, м. Жашків Черкаської області, виявив флакон з прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2/1507 від 06.07.2017 є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, ангідрид оцтової кислоти, маса якого становить 59,51 г, що відповідно до таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу являється особливо великим розміром, який останній привласнив, тим самим здійснивши незаконне придбання без мети збуту, який в подальшому зберігав до моменту вилучення органом досудового розслідування 19.06.2017 у ході проведення обшуку за вказаною адресою.

Він же, діючи умисно та цілеспрямовано, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату 2017 року, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», здійснював незаконне вирощування рослин роду коноплі, які висіяні на присадибній ділянці домоволодіння останнього, що розташоване за адресою: вул. Зоряна, 35, м. Жашків Черкаської області, невстановленою досудовим розслідуванням особою, а саме періодично прополював, проріджував та поливав, з метою доведення їх до стадії дозрівання, таким чином незаконно виростивши 32 рослини, які відповідно до висновку експерта № 2/1381 від 05.07.2017 є рослинами роду коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину та які були вилучені органом досудового розслідування 19.06.2017 у ході проведення обшуку за вказаною адресою.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, мотивуючи це тим, що предметом злочину, передбаченого ст. 309 КК України, є виключно наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, а прекурсори у будь-якому розмірі не є предметом цього злочину. При цьому згідно з висновком експерта № 2/1507 від 06 липня 2017 року надана на експертизу у флаконі з полімерного матеріалу прозора рідина світло-коричневого кольору є саме прекурсором.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечили проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Постановляючи вирок щодо ОСОБА_7, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону. Так, місцевий суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, та призначив йому покарання, передбачене санкціями даних норм закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд виклав у ній не формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, а зазначив лише обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування відповідно до обвинувального акту, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги правову позицію суду касаційної інстанції щодо дотримання в цій частині положень ст. 374 КПК України, викладену в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 листопада 2016 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9, у якій вказано на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки місцевий суд, ухвалюючи вирок, не навів формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише зазначив про обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких особа обвинувачується органами досудового слідства, а апеляційним судом вказану обставину залишено без належного реагування, вказавши на формальність зазначених прокурором порушень вимог закону.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, оскільки власних висновків щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не зробив, чим позбавив суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність висновків про доведеність обвинувачення в ході перегляду вироку апеляційним судом.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає доцільним давати їм оцінку з метою недопущення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції в ході нового розгляду кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, й, за умови належного підтвердження винуватості особи, призначити покарання відповідно до положень ст. ст. 65-72 КК України.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :