Постанова № 72546136, 28.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2640/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді –доповідача ОСОБА_1суддів –ОСОБА_2 за участю секретаря ОСОБА_3 ОСОБА_4розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_5 та Міністерства оборони України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.09.2017 року , ухвалену у складі судді–доповідача ОСОБА_6, суддів Самойлюк Г.П. та Свиди Л.І. о 16.44 год., по справі №815/2640/17 за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, за участю третьої особи – Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України та ОСОБА_7 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ :

I. ПРОЦЕДУРА:

10.05.2017 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси та після уточнення позову просив визнати протиправним та скасувати:

- наказ Міністра Оборони України №68КП від 30.03.2017р;

- наказ Першого заступника Міністра оборони України від 21.04.2017р. (по особовому складу) №51;

- наказ Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 04.05.2017р. №86;

- зобов’язати Міністерство Оборони України поновити ОСОБА_5 на військовій службі на попередній посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південно- Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;

- стягнути з Квартирного експлуатаційного відділу м. Одеси на користь ОСОБА_5 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 04 травня 2017 року по день поновлення на військовій службі з урахуванням середнього грошового забезпечення у розмірі 13 986,64 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21.09.2017 року позов був задоволений частково: визнано протиправним та скасовано наказ Міністра Оборони України №68КП від 30.03.2017 року, наказ Першого заступника Міністра Оборони України №51 від 21.04.2017 року (по особовому складу), наказ Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 86 від 04.05.2017 року, поновлено ОСОБА_5 на військовій службі у Збройних силах України з включенням до списків особового складу Збройних Сил України з 21.04.2017 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на військовій службі з включенням до списків особового складу Збройних Сил України.

У задоволенні іншої частині позовних вимог було відмовлено.

II. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі .

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_5 вважає постанову неправильної тільки в частині поновлення на військовій службі та відмови у позовній вимозі про стягнення з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси на його користь матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 04 червня 2017 року по день поновлення на військовій служб із урахуванням середнього грошового забезпечення у розмірі 13 986,64 грн., вказуючи ,що що суд 1-ої інстанції невірно застосував вимоги абзацу другого частини другої ст. 8 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців членів їх сімей», яка передбачає ,у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій не нижчій, ніж попередня, посаді.

Також вказує на невірне застосування судом 1-ої інстанції п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.

Також, не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Міністерство оборони України подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимогу у повному обсязі .

В обґрунтування апеляційної скарги Міністерство оборони України просить звернути увагу на той факт,що Акт службового розслідування від 28.02.2017 року, який затверджений начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України полковником ОСОБА_8,позивачем не оскаржувався та не скасовувався.

Так, Міністерство оборони України вважає твердження суду першої інстанції, щодо необґрунтованості наказу Міністра оборони України від 30.03.2017 року №68КП, не відповідає дійсності, так як в наказі чітко вказані порушення які здійснив ОСОБА_9 та причини та передумови які сприяли цим порушенням, а тому рішення суду першої інстанції повинно бути скасоване.

Суть заперечень Міністерства оборони України повторює обґрунтування апеляційної скарги.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 року до участі у справі , у якості 3-ої особи був залучений ОСОБА_7 , який обіймає посаду помічника начальника Управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління ВОС-3101003.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції , доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню , у у задоволенні апеляційної скарги відповідача слід відмовити ,за наступних обставин:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено , ОСОБА_5 проходив публічну військову службу у Збройних Силах України на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління з 21.09.2005 року.

Військовою прокуратурою Південного регіону України за участі оперативного підрозділу Національної поліції України на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 30.12.2016 року у справі № 522/25957/16-к в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17.12.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, 30.12.2016 року було проведено обшук приміщень першого та третього поверхів адміністративної будівлі Південного ТКЕУ, за наслідками якого було затримано підполковника ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлено про підозру у вчиненні злочину.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31.12.2016 року у справі № 522/25957/16-к до ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області строк 60 днів до 27.02.2017 року, 18.01.2017 року звільнено з-під варти внаслідок внесення застави.

Наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) № 17 від 23.01.2017 року ОСОБА_5 відсторонено від посади помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17.12.2016 року з 18.01.2017 року по 19.03.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2017 року у справі № 522/25962/16-к, 1-кс/522/665/17 .

Зазначені обставини стали підставою для винесення наказу начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 348 від 31.12.2016 року “Про призначення службового розслідування” з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення ТВО помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальником відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління підполковником ОСОБА_5 та усунення від виконання службових обов’язків відповідно до ст. 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

За наслідками службового розслідування комісія дійшла висновку, що основними причинами та умовами, які сприяли неналежній організації внутрішньої служби, що призвело до вчинення правопорушення відповідно до ч.3 ст. 368 КК України позивачем стали:

недотримання командуванням Південного ТКЕУ вимог керівних документів щодо забезпечення належної організації повсякденної діяльності у підрозділі, відсутність ефективної роботи щодо запобігання проявам хабарництва, не володіння дійсним станом справ у підрозділі;

особиста недисциплінованість, низький рівень морально-ділових якостей ОСОБА_5, грубе порушення ним вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у частині зобов’язання кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов’язок, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, ст. 61 Закону України “Про запобігання корупції”.

Проте, в акті проведення службового розслідування не зазначено за яких обставин, на думку комісії, невиконання (неналежне виконання) ОСОБА_5 службових обов'язків призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Вирок суду , який набрав законної сили, по кримінальній справи № 522/3881/17-к (кримінальне провадження №42016160690000101), яка розглядається Приморським районним судом м. Одеси - відсутній.

На підставі висновків службового розслідування Наказом Міністра оборони України №68 КП від 30.03.2017р., відповідно до ст.ст. 12, 45, 68, 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підполковника ОСОБА_5, помічника начальника управління – начальника фінансово-економічного відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, позбавлено військового звання за неналежне тимчасове виконання функціональних обов’язків та грубе порушення вимог статей 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, але фактично зазначено тільки єдине порушення щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди, щодо якого вирішується питання про притягнення до кримінальної відповідальності .

Наказом першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) № 38 від 03.04.2017 року позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження першого заступника Міністра оборони України з 27.03.2017 року у зв’язку з переформуванням Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних вилах України та Генерального штабу Збройних Сил України № Д-322/1/13 дск від 30.06.2016 р.

Згідно витягу з наказу першого заступника Міністра оборони України № 51 від 21.04.2016 р. колишнього підполковника ОСОБА_5 звільнено з військової служби у запас за пунктом “ж” ч.6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” у зв’язку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України .

Наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04.05.2017 р. колишнього підполковника ОСОБА_5 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату м. Одеси.

Апеляційним судом було встановлено ,що на цей час попередня посада , яку обіймав позивач до звільнення – скорочена , а іншою, не нижчою, ніж попередня, за інформацією Міністерства оборони України (лист від 26.02.2018 року за № 226/1173 ) є вільна посада помічника начальника Управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління ВОС-3101003., із посадовим окладом 1300 грн.

15.12.2017 року позивач надав письмову згоду на поновлення на будь-який вакантній посаді, яка не є нижчою посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління .

Враховуючи наказ Міністерства Оборони України №1 від 08.11.2016 року посадовий оклад позивача був встановлений у розмірі -1300 грн. , розмір стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу з наступного дня після прийняття наказу з 04 травня 2017 р. , але до моменту прийняття рішення судом апеляційної інстанції – за 192 дня , має становити 8 052,48 гривень.

V. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини між сторонами , у тому числі врегульовані Законом України, від 25.03.1992, № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" , Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (далі – Дисциплінарний статут Збройних Сил України), затвердженим Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999р. , Законом України,від 20.12.1991, № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення № 1153/2008), затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 р. .

Згідно ст.62 Конституції України ,особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.51 КК України , до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань: 1) штраф; 2) позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; 3) позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; 4) громадські роботи; 5) виправні роботи; 6) службові обмеження для військовослужбовців; 7) конфіскація майна; 8) арешт; 9) обмеження волі; 10) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; 11) позбавлення волі на певний строк; 12) довічне позбавлення волі.

Згідно ст.54 КК України , засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Згідно ч. 3 ст.368 КК України ,прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища , предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, -

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил , військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно ст.69 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.

Згідно ст.72 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир корпусу, крім прав, якими наділено командира бригади, дивізії, має право щодо вищих офіцерів робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

Згідно ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

У межах проведення службового розслідування, особа, щодо якої воно проводиться може давати пояснення.

Відповідно до п.п. 1 п. 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1-6, 7-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов'язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Згідно із ч.6 ст.26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби :

ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

Згідно ч.2 ст.8 Закону України,від 20.12.1991, № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" ,військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв’язку із закінченням строку контракту, у зв’язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров’я, через службову невідповідність, у зв’язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв’язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв’язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов’язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", у зв’язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Згідно п.1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міноборони, від 11.06.2008, № 260 (надалі – Інструкція №260) військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв'язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно п.13.1 та 13.2 Інструкції №260, особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за вислугу років на військовій службі виплачується надбавка у відсотках посадового окладу (за основною чи тимчасово займаною посадою) з урахуванням окладу за військовим званням у таких розмірах на місяць:

від 1 до 2 років - 5 відсотків;

від 2 до 5 років - 10 відсотків;

від 5 до 10 років - 20 відсотків;

від 10 до 15 років - 25 відсотків;

від 15 до 20 років - 30 відсотків;

від 20 до 25 років - 35 відсотків;

від 25 і більше років - 40 відсотків.

До вислуги років військовослужбовців для виплати їм відсоткової надбавки зараховуються в календарному обчисленні періоди (без урахування часу відбування такого покарання, як арешт /крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України/, а також часу самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб незалежно від причини залишення): п/п 13.2.8. Коли військовослужбовці не перебували на військовій службі внаслідок незаконного звільнення та потім були поновлені на військовій службі.

Згідно п.9.1 розділу IX Інструкції №260 особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим від посад, які вони займають (у тому числі у зв'язку з переходом військової частини на новий штат, частковою зміною штату), із дня, наступного за днем звільнення від займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за штатною посадою на день звільнення з посади (скорочення).

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не

працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини

працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Із п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

VI. ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА СУДОВА ПРАКТИКА:

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст.3 КАС України ( в ред.,діючої з 15.12.2017 року) порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч.3 ст.6 КАС України ,звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.7 КАС України ,суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення;

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

VII. МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ТА ПРАКТИКА ЄСПЛ:

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі – Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ст.6 Конвенції

1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або – тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, – коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

2.Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

3.Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або – за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя; d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, – одержувати безоплатну допомогу перекладача

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини , Суд повинен точно встановити, обмежуючись сферою військової служби, яким чином він буде визначати, чи вважається дане «звинувачення», висунуте державою і носить дисциплінарний характер, проте «Кримінальним» за змістом статті 6.

У зв'язку з цим необхідно перш за все з'ясувати, чи належать відповідні статті у внутрішньому праві держави-відповідача до кримінальної або дисциплінарному праву, або ж до того й іншого одночасно. Це, однак, не більше ніж відправна точка.

Отримані таким чином дані мають тільки формальну і відносну цінність і повинні бути вивчені в світлі спільного знаменника, виведеного з законодавств різних держав-учасників. Сам характер правопорушення є набагато більш важливим фактором. Коли військовослужбовець звинувачується в якій-небудь дії або бездіяльності, що суперечить правовій нормі, що регулює діяльність збройних сил, держава в принципі може застосувати проти нього дисциплінарне, а не кримінальне право.

Контроль Суду виявиться ілюзорним, якщо не враховується також ступінь суворості покарання, яким обвинувачений ризикує піддатися. У суспільстві, де діє принцип верховенства права, покарання у вигляді позбавлення волі віднесені до «кримінальної сфері», за винятком тих, які за своїм характером, тривалості або способу виконання не можуть вважатися такими, що завдають відчутної шкоди. Серйозність того, що поставлено на карту, традиції держави і значення, що надається Конвенцією повазі фізичної свободи особистості, - все це вимагає, щоб саме так воно і було (див. mutatis mutandis рішення у справі ОСОБА_10, Оомс і Версипа від 18 червня 1971 року, серія A, т. 12, стор. 36, останній підпункт і заключна частина стор. 42 та п.82. рішення ЄСПЛ по справі Енгель та інші проти Нідерландів (Engel and Others v. The Netherlands).

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З сталою практикою Європейського Суду , приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 р. (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002 III)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 р.(ОСОБА_5 A № 251)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004 VIII) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини» від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «ОСОБА_11 проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов’язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов’язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «ОСОБА_12 проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. andOthers проти Болгарії» від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «ОСОБА_11 проти України» (заява № 21722/11),

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskalv. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов’язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, статтю 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін( див. п. 29 Рішення Європейського прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.).

VIII. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

Апеляційний суд, враховуючи практику ЄСПЛ ,наявність кримінальної справи № 522/3881/17-к (кримінальне провадження №42016160690000101), яка розглядається Приморським районним судом м. Одеси щодо звинувачення позивача у скоєнні злочину, відповідальність за який встановлена ч.3 ст.368 КК України, вважає,що порушення військової дисципліни, що тягнуть покарання у вигляді позбавлення спеціального звання у контексті положень ст.54 КК України та у сукупності із наявним кримінальним провадженням, підпадають під дію статті 6 Конвенції в її кримінальному аспекті , а його позбавлення в цьому випадку спеціального звання без вироку суду,який набув законної сили та яким вину позивача доведено в законному порядку , складає порушення ч.2 статті 6 Конвенції та ст.62 Конституції України, але зазначає ,що оцінка доказів наявності чи відсутності вини позивача у скоєнні злочину відповідальність за який встановлена ч.3 ст.368 КК України, не віднесена до компетенції суду по порядку адміністративного судочинства.

В цьому випадку звільнення позивача з посади та позбавлення його військового звання буде правомірним тільки у разі визнання його вини у скоєнні злочину вироком суду , який набув законної сили , а вказані накази Міністра Оборони України №68КП від 30.03.2017р; Першого заступника Міністра оборони України від 21.04.2017р. (по особовому складу) №51 та Начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 04.05.2017р. №86 ,прийняті за іншими підставами є неправомірними та порушують презумпцію невинуватості особи, погоджується із відповідним висновком суду 1-ої інстанції, та вважає необґрунтованим твердження апелянта - Міністерства оборони України.

Крім того, вважає ,що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13 Конвенції , має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, доходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення вимог в частині поновлення на посаді , так як суд 1-ої інстанції , приймаючи рішення про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та позбавлення військового звання позивача ,повинен був прийняти рішення також щодо поновлення його на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді та погоджується із відповідним твердженням апелянта - позивача, а зворотній висновок суду 1-ої інстанції вважає помилковим.

В порядку ст.7 КАС України , застосуванню підлягають норми саме спеціального законодавства,що регулює вказані правовідносини , а саме Закону України,від 20.12.1991, № 2011-XII, та Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міноборони, від 11.06.2008, № 260

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову в цій частині , так як сутністю належної компенсації для позивача є стягнення коштів з відповідача на його користь за час вимушеного прогулу , а позивач працював та отримував заробітну плату у товаристві з обмеженою відповідальністю “Новіком Інновенш” з наступного дня після його звільнення у розмірі 3300 грн. на місяць ,що перевищує виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення, розрахунок середньоденної міри якої має здійснюватись за аналогією закону відповідно до Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці»,який регулює подібні правовідносини.

Інші доводи апеляційних скарг висновків суду 1-ої інстанції не спростовують, а ґрунтуються на невірному розумінні апелянтами норм матеріального та процесуального права та обставин справи .

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про неповне з'ясування судом 1-ої інстанції обставин, що мають значення для справи , неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права в частині вирішення питання щодо поновлення на посаді , та про необхідність змінити постанову суду 1-ої інстанції та доповнити резолютивну частину задоволенням вимоги щодо поновлення на посаді.

Керуючись ст.8,19,22,62 Конституції України, ст. 6,8 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,6,7,242,308,309,310,п.2 ч.1 ст.315, 317,321,322 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Міністерства оборони України –відмовити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 – задовольнити частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.09.2017 року - змінити та доповнити речення абзацу третього резолютивної частини наступним: « за його згодою на посаді помічника начальника Управління з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічного відділу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління ВОС-3101003 .»

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів .

Повне судове рішення складене та підписане 02.03.2018 р.

Головуючий

суддя-доповідач ОСОБА_1

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.