Постанова № 72545655, 26.02.2018, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2018 року Справа № 902/560/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Мельник О.В. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши матеріали апеляційних скарг публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" та Заступника прокурора Запорізької області в інтересах держави, в особі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області на рішення господарського суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року в справі №902/560/15 (головуючий суддя Банасько О.О., суддя Матвійчук В.В., суддя Тісецький С.С.)

час та місце ухвалення: 20 листопада 2017 року; м. Вінниця, вул. Пирогова, 29; вступна і резолютивна частина проголошена о 17:54 год; повний текст рішення складено 27 листопада 2017 року

за позовом Заступника прокурора Запорізької області в інтересах держави, в особі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області

до публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ПАТ "Мостбуд", ТОВ "Мостобудівельний загін №122", ТОВ "Мостобудівельний загін № 73", ТОВ "Мостобудівельний загін № 112", ТОВ "Авто-М", Горлівська філія ТОВ "ВП "Укрбудстальконструкція", ТОВ "Хортицький автошляхрембуд", ТОВ "БМП Планета-міст", ПАТ "Альпсервіс", ДП "Запорізький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" , ТОВ "ІК БудАльянс", ТОВ Експертна група "Континент", ТОВ "Південьтрансбуд", ТОВ "Телекомінвестбуд", ТОВ "Проектстройсервіс плюс", ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ", ТОВ "Підприємство "Маст-Буд", ТОВ "Дорстрой Монтаж", ТОВ "МОСОТ 406", ПП "Дорожній торгівельно-комерційний центр", ПрАТ "СМЕП "Символ", ПП "Роніс", ТОВ "Волинська мостобудівельна компанія", ПАТ "ЗПНПО-461".

про стягнення 471 309 501 грн 92 коп. заборгованості

та за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор"

до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області

про визнання відсутності права на стягнення бюджетних коштів та пені за договором № 103-АМ-11 від 22 грудня 2011 року

за участю представників сторін:

органу прокуратури - ОСОБА_1І; ОСОБА_2; ОСОБА_3;

позивача (за первісним позовом) - ОСОБА_4; ОСОБА_5;

відповідача (за первісним позовом) - ОСОБА_6; ОСОБА_7;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (за первісним позовом) - ОСОБА_8;

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (за первісним позовом) - не з'явились.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Запорізької області (надалі - Прокурор) в інтересах держави в особі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (надалі - Позивач (за первісним позовом)) звернувся в господарський суд Вінницької області з позовом до публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" (надалі - Відповідач (за первісним позовом)), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Державного агентства автомобільних доріг України про стягнення 190 647 139 грн 04 коп. боргу, 53 248 397 грн 53 коп. пені, 4 279 668 грн 01 коп. річних та 65 767 851 грн 80 коп. інфляційних втрат (з урахуванням заяви №09/1841 від 11 жовтня 2017 року).

Також при розгляді даної справи в суді першої інстанції від Відповідача (за первісним поховом) надійшла зустрічна позовна заява до Позивача (за первісним позовом) про визнання відсутнім права на стягнення, яка ухвалою від 05 листопада 2015 року прийнята судом до розгляду.

Водночас, Позивачем (за первісним позовом) було подано до суду пояснення, згідно яких станом на 27 вересня 2017 року розмір основної заборгованості Відповідача (за первісним позовом) згідно оновленого перерахунку складає 182 206 425 грн 54 коп., пеня складає 93 057 479 грн 38 коп., річні складають 18 297 320 грн 92 коп.; інфляційні складають 177 748 276 грн 08 коп. інфляційних втрат.

Разом з тим, при розгляді даної справи в господарському суді Вінницької області ухвалою від 12 жовтня 2017 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні ПАТ "Уманьавтодор": ПАТ "Мостбуд", ТОВ "Мостобудівельний загін № 122", ТОВ "Мостобудівельний загін № 73", ТОВ "Мостобудівельний загін № 112", ТОВ "Авто-М", Горлівська філія ТОВ "ВП "Укрбудстальконструкція", ТОВ "Хортицький автошляхрембуд", ТОВ "БМП Планета-міст", ПАТ "Альпсервіс", ДП "Запорізький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України", ТОВ "ІК БудАльянс", ТОВ Експертна група "Континент", ТОВ "Південьтрансбуд", ТОВ "Телекомінвестбуд", ТОВ "Проектстройсервіс плюс", ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ", ТОВ "Підприємство "Маст-Буд", ТОВ "Дорстрой Монтаж", ТОВ "МОСОТ 406", ПП "Дорожній торгівельно-комерційний центр", ПрАТ "СМЕП "Символ", ПП "Роніс", ТОВ "Волинська мостобудівельна компанія", ПАТ "ЗПНПО-461".

Рішенням господарського суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року первісний позов було задоволено частково, а в задоволенні зустрічного позову було відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, місцевий господарський суд вказав, що матеріалами справи підтверджується, що Відповідач (за первісним позовом), свої зобов’язання за договором належним чином не виконав та не надав впродовж дев’яти місяців з дати отримання авансу, Позивачу (за первісним позовом), як замовнику, підтвердження його повного використання, в зв’язку з чим у Відповідача (за первісним позовом) виникла заборгованість з повернення невикористаних авансів.

Що ж до зустрічного позову, який подано Відповідачем (за первісним позовом), то місцевий господарський суд в оспорюваному рішенні вказав, що обраний в даному випадку Відповідачем (за первісним позовом) спосіб захисту прав та законних інтересів не призводить до поновлення порушеного права та реального захисту його прав у випадку їх задоволення, а тому позов про визнання відсутнім права на вимогу про стягнення є таким, який не відповідає встановленим статтями 15, 16 ЦК України та статті 20 ГК України способам захисту права.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Відповідач (за первісним позовом) звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 66; а.с. 32-39), в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні первісного позову відмовити повністю, а зустрічний позов задоволити у повному обсязі.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач (за первісним позовом) зазначив, що під час проведення будівельно-технічної експертизи у даній справ, експертами було встановлено, що за результатами обстеження можливо зазначити, що будівельні роботи, виконані на споруді №14 за переліком та об'ємами в цілому відповідають даним, які вказані в акті №2/ПТБ приймання виконаних будівельних робіт за грудень місяць 2013 року, вартістю 1 807 267 грн 27 коп.. З огляду на зазначене, як вважає Відповідач (за первісним позовом), загальна сума робіт становить 4 600 569 грн 67 коп., а не 2 814 336 грн 24 коп. Отже, судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано, а відтак і не зменшено, крім іншого, розмір основного боргу на 1 786 233 грн 43 коп..

Водночас, Відповідач (за первісним позовом) зазначив, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні зустрічної позовної заяви, оскільки задоволення позовної вимоги про відсутність права стягнення, виключає можливість задоволення первісного позову, що як наслідок, дало можливість Відповідачу (за первісним позовом) захистити свої права та інтереси від порушень з боку Позивача (за первісним позовом), який безпідставно вимагає стягнути з Відповідача (за первісним позовом) кошти, надані в якості авансу на виконання робіт.

Суд констатує, що не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Прокурор звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 66; а.с. 92-103), в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить рішення місцевого господарського суду скасувати частково та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Прокурор звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що обсяги робіт у актах приймання будівельних робіт відповідають проектно-кошторисній документації, а отже роботи є такими, що виконані у повному обсязі з огляду на те, що висновком судової будівельно-технічної експертизи та матеріалами справи підтверджується, що роботи, які зазначені у актах приймання будівельних робіт форми КБ-2В не відповідають кошторисній документації та умовам договору, що суперечить вимогам вищевказаного законодавства.

Окрім того, Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказав, що місцевим господарським судом неправомірно застосовано до спірних правовідносин положення частини 6 статті 232 ГК України та здійснено розрахунок пені лише за 6 місяців, оскільки умовами договору №103-АМ-11 чітко визначено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти стягується пеня за кожен день прострочення.

Ухвалами суду від 26 грудня 2017 року та від 28 грудня 2018 року (том 66; а.с. 31; 87) було відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Відповідача (за первісним позовом) та Прокурора.

Ухвалами суду від 15 січня 2018 року (том 66; а.с. 211-212) дану справу було призначено до розгляду на 01 лютого 2018 року на 14:10 год.

18 січня 2018 року на електронну адресу суду від Прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу Відповідача (за первісним позовом) (том 67; а.с. 20-26), в якому Прокурор, зокрема, зазначив, що суд першої інстнції обгрунтовано дійшов висновку, що обсяги робіт, які виконані Відповідачем (за первісним позовом) відповідно до актів №1-11-14 за листопад місяць 2014 року та №2/ПТБ за грудень місяць 2013 року погоджено сторонами на загальну суму 2 814 336 грн 24 коп. та враховано Позивачем (за первісним позовом) при зменшенні позовних вимог. Крім того, на думку Прокурора, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що роботи, визначені у актах приймання виконаних робіт за листопад місяць 2014 року на загальну суму 1 219 391 грн 56 коп. не передбачались проектно-кошторисною документацією, а тому не є такими, що підтверджують законність використання перерахованих з авансів коштів. Також у даному відзиві Прокурор вказав, що позовна вимога Відповідача (за первісним позовом) про визнання відстуності у Позивача (за первісним позовом) права вимагати стягнення бюджетних коштів за договром суперечить вимогам чинного законодавства та умовам самого договору а також і те, що дана вимога виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу суд не здійснює захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин.

Суд констатує, що 18 січня 2018 року ТОВ "Телекомінвестбуд" надійшли пояснення на апеляційну скаргу Прокурора, в яких ТОВ "Телекомінвестбуд" вказав, що останнім в повному обсязі було виконано взяті на себе договірні зобо'язання та, як наслідок, повно використано надані авансові платежі, що встановлено в рішенні господарського суду Вінницької області у справі №902/873/15.

Ухвалою суду від 19 січня 2018 року (том 67; а.с. 82) розгляд справи за клопотанням Прокурора було призначено в режимі відеоконференції, з дорученням забезпечити її проведення господарському суду Запорізької області.

Водночас, 22 січня 2018 року від Позивача (за первісним позовом) надійшов відзив на апеляційну скаргу Відповідача (за первісним позовом) (том 67; а.с. 162-166), в якому, з підстав, висвітлених в ньому, Позивач (за первісним позовом) просить апеляційну скаргу Відповідача (за первісним позовом) залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 28 грудня 2012 року від ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" надійшли пояснення (том 67; а.с. 220), в яких останнє вказало, що станом на сьогоднішній день ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" виконано авансовані в 2013 році Відповідачем (за первісним позовом) будівельні роботи, пропорційно до їх вартості погасило отримані авансові платежі і заборгованості з відшкодування цих платежів немає. Крім того, в даних поясненнях ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" вказало, що не маючи доступу до стану взаєморозрахунків між Позивачем (за первісним позовом) та Відповідачем (за первісним позовом), не може визначити власну процесуальну позицію щодо апеляційної скарги Прокурора.

01 лютого 2018 року на електронну адресу суду від ТОВ Експертна група "Континент" надійшли пояснення на апеляційну скаргу Прокурора, в яких ТОВ Експертна група "Континент" пояснило, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області справі №904/1438/15 від 31 січня 2018 року було відмовлено в позові Відповідача (за первісним позовом) до ТОВ Експертна група "Континент" про стягнення 336 694 грн 94 коп. та було доведно факт виконання ТОВ Експертна група "Континент" будівельних робіт за договором.

Ухвалою суду від 01 лютого 2018 року, з підстав, висвітлених в ній, розгляд справи було відкладено на 26 лютого 2018 року на 10:30 год (том 68; а.с.53).

В судових засіданнях від 01 лютого 2018 року та від 26 лютого 2018 року в режимі відеоконференції представник Позивача (за первісним позовом) та представники органу прокуратури підтримали апеляційну скаргу прокуратури, просили її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати частково та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі, а в іншій частині рішення суду залишити без змін. Водночас, представники заперечили щодо апеляційної скарги Відповідача (за первісним позовом) та просили відмовити у її задоволенні.

В судових засіданннях від 01 лютого 2018 року та від 26 лютого 2018 року в режимі відеоконференції представники Відповідача (за первісним позовом) підтримали свою апеляційну скаргу, та з підстав, висвітлених в ній, просять її задоволити, рішення місцовго господарського суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі, а зустрічний позов задоволити.

В судовому засіданні від 26 лютого 2018 року в режимі відеоконференції представник Державного агенства автомобільних доріг України (Укравтодор) підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі Прокурора, просить її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати частково та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

В судові засідання від 01 лютого 2018 року та від 26 лютого 2018 року в режимі відеоконференції представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача (за первісним позовом) не прибули, про дату, час та мсіце розгляду апеляційних скарг повідомлені у встановленому законом порядку. Жодних клопотань про відкладення від третіх осіб не надходило. Відтак, суд вважає за можливим розгляд апеляційної скарги без участі їх уповноважених представників.

Заслухавши представників орагу прокуратури, Позивача (за первісним позовом), Відповідача (за первісним позовом), дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на апеляційні скарги Прокурора та Відповідача (за первісним позовом), суд прийшов до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

При цьому, Рівненський апеляційний господарський суд виходив з наступного.

Як встановлено апеляційним господарським судом, 22 грудня 2011 року між Позивачем (за первісним позовом) та Відповідачем (за первісним позовом) укладено договір №103АМ-11 про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через річку Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти (надалі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого Відповідач (за первісним позовом) зобов’язався в 2011-2012 роках виконати роботи, зазначені у пункті 1.2, а Позивач (за первісним позовом) – прийняти і оплати такі роботи (том 1; а.с. 20-30).

Згідно пункту 1.2 Договору, даним Договором передбачені роботи: роботи з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в .м Запоріжжя (роботи); кількість робіт - склад і обсяги будівельних та монтажних робіт, що є предметом Договору, визначені проектно-кошторисною документацією.

Пунктами 3.1 та 3.2 Договору визначено, що: ціна Договору становить 3 224 323, 38 тис. грн. (три мільярди двісті двадцять чотири мільйони триста двадцять три тисячі триста вісімдесят гривень 00 коп.) у томі числі ПДВ - 537 387,23 тис. грн; ціна цього Договору є динамічною.

Відповідно до пунктів 3.4 та 3.5 Договору: уточнення динамічної договірної ціни проводиться на підставі обґрунтовуючих розрахунків Відповідача (за первісним позовом); перегляд ціни Договору оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід’ємними частинами Договору.

В силу дії пункту 4.1 Договору: розрахунки проводяться шляхом оплати Позивачем (за первісним позовом) виконаних робіт після підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконання будівельних робіт/та витрат/ (форма № КБ-3).

Попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним.

Відповідач (за первісним позовом) протягом строку, що визначений відповідним нормативним актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними актами приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в).

Позивач (за первісним позовом) здійснює поетапні проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДБН і ВБН, та підписаних уповноваженим представниками сторін. Поетапні проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше 95-ти відсотків їх загальної вартості за договірною ціною.

Відповідно до пункту 4.3 Договору: акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма № КБ-3) готує Відповідач (за первісним позовом) і передає для підписання уповноваженому представнику Позивача (за первісним позовом) у строк не пізніше 25 числа звітного місяця; уповноважений представник Позивача (за первісним позовом) на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт.

Якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявленні суттєві недоробки, що виникли з вини Відповідача (за первісним позовом), Позивач (за первісним позовом) не підписує акт здавання об’єкту в експлуатацію і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням; якщо усунення недоробок буде неможливим або буде вимагати дуже великих витрат, за рішенням Позивача (за первісним позовом) сторони визначають завдану шкоду і на її величину зменшується величина кінцевих платежів Відповідачу (за первісним позовом).

Приписами пунктів 5.1 та 5.2 Договору сторони визначили, що термін виконання робіт - з 22 грудня 2011 року по 31 грудня 2012 року; строк виконання зобов’язань щодо виконання робіт може продовжуватися у разі виникнення документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат Позивача (за первісним позовом) за умови, що такі зміни не призведуть до зміни суми визначеної у Договорі; місце виконання робіт - м. Запоріжжя.

В силу дії пункту 6.1.1 Договору, Позивач (за первісним позовом) зобов’язався своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи.

Водночас, пунктом 6.3.1 Договору передбачено, що Відповідач (за первісним позовом) зобов’язався забезпечити виконання робіт у строки, встановлені Договором.

За змістом пункту 6.3.3 Договору, Відповідач (за первісним позовом) взяв на себе зобов’язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з будівництва відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації.

Закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Відповідач (за первісним позовом); він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості Позивачем (за первісним позовом) вони залишаються власністю Відповідача (за первісним позовом).

Матеріали, устаткування та роботи повинні відповідати вимогам технічних регламентів, процедурам підтвердження відповідності та придатності прийнятим в Україні; Відповідач (за первісним позовом) не має право використовувати ці ресурси для виконання робіт на інших об’єктах; під час виконання робіт Відповідач (за первісним позовом) зобов’язався використовувати дорожньо-будівельні матеріали, що мають сертифікат відповідності, виданий галузевим органом із сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів.

Відповідно до пункту 6.4.4 Договору: Відповідач (за первісним позовом) має право в процесі виконання робіт залучати для виконання робіт Субпідрядників за погодженням із Позивачем (за первісним позовом) у порядку, встановленому чинним законодавством. Субпідрядник, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: наявність ліцензії (дозволу) на виконання робіт; наявність ресурсів (матеріальних, технічних, фінансових), які забезпечують якісне та своєчасне виконання договору підряду; наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до пункту 7.2 Договору: у разі невиконання або несвоєчасно виконання зобов’язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти Відповідач (за первісним позовом) сплачує Позивачу (за первісним позовом) пеню в розмірі 0,05 % від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов’язання за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, а у разі здійснення попередньої оплати (надання авансу) Відповідач (за первісним позовом), крім зазначених штрафних санкцій, повертає Позивачу (за первісним позовом) кошти з урахуванням індексу інфляції.

Суд констатує, що додатковими угодами №31авДУ/103АМ-11 від 19 серпня 2013 року, №33авДУ/103АМ-11 від 27 серпня 2013 року, №35авДУ/103АМ-11 від 04 жовтня 2013 року, №36авДУ/103АМ-11 від 14 листопада 2013 року, №37авДУ/103АМ-11 від 14 листопада 2013 року, №38авДУ/103АМ-11 від 10 грудня 2013 року, №39авДУ/103АМ-11 від 30 грудня 2013 року до Договору сторони узгодили розміри авансів, які надаються Відповідачу (за первісним позовом) та визначено, що аванс надається на строк не більше як дев’ять місяців (том 1; а.с. 32-38).

Крім того, Додатковою угодою №48ДУ/103АМ-11 від 22 грудня 2014 року до Договору, пункт 1.1, абзац 1 пункту 5.1 та абзац 1 розділу Х Договору викладено в новій редакції, а саме:

*пункт 1.1 - Відповідач (за первісним позовом) зобов’язується у 2011-2015 роках виконати роботи, зазначені у пункті 1.2, а Позивач (за первісним позовом) – прийняти і оплати такі роботи;

*пункт 5.1 Договору - термін виконання робіт з 22 грудня 2011 року по 31 грудня 2015 року;

*розділ Х Договору - Договір набирає чинності з 22 грудня 2011 року і діє по по 31 грудня 2015 року, але в будь-якому випадку – до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

Також матеріали справи містять погоджену сторонами договірну ціну на будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя (а.с. 230-236, т. 1).

Поряд з тим, судом встановлено, що на виконання умов Договору Позивачем (за первісним позовом) у період з 20 серпня 2013 року по 30 грудня 2013 року в якості попередньої оплати (авансів) перераховано Відповідачу (за первісним позовом) 317 505 374 грн 04 коп. попередньої оплати (авансів), що підтверджується наявним в матеріалах справи листами про надання авансу, розрахунками надання авансу, рахунками на оплату та платіжними дорученнями.

Як вказувалось вище, у даній судовій постанові додатковими угодами до Договору підписаними у період з 19 серпня 2013 року по 30 грудня 2013 року (які є невід’ємними частинами Договору, сторонами погоджено, що аванс надається на строк не більше, як дев’ять місяців).

Натомість, Відповідач (за первісним позовом), свої зобов’язання за Договором належним чином не виконав та не надав впродовж дев’яти місяців з дати отримання авансу, Позивачу (за первісним позовом), підтвердження його повного використання, в зв’язку з чим у Відповідача (за первісним позовом) виникла заборгованість з повернення невикористаних авансів.

Суд констатує, що як вбачається із наявного в матеріалах справи акту звіряння взаємних розрахунків станом на 28 лютого 2015 року, підписаного та скріпленого печатками обох сторін , за даними Позивача (за первісним позовом) дебіторська заборгованість на 28 лютого 2015 року становить 190 647 139 грн 04 коп., в той же час за даним Відповідача (за первісним позовом) станом на 28 лютого 2015 року заборгованість становила 175 275 536 грн 93 коп.. Відповідно, на момент його укладення, Відповідач (за первісним позовом) не заперечував неповне виконання робіт та неповне освоєння авансово отриманих коштів.

Водночас, з метою встановлення достовірності факту обсягів виконання підрядних робіт, їх вартості та правильності визначення документального підтвердження розміру заборгованості, судом першої інстнції було призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну та економічну) у даній справі.

Відповідно до висновку експертів № 12650/15-45/487/16-45 від 16 січня 2016 року (том 20; а.с. 167), складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової економічної експертизи у даній справі, Позивачем (за первісним позовом) протягом 2011-2015 років на виконання умов Договору перераховано авансів на суму 1 379 165 008 грн 63 коп. (останній аванс перераховано 30 грудня 2013 року), 92 411 915 грн 66 коп. перераховано грошових коштів за виконання робіт та 130 621 652 грн повернуто Позивачу (за первісним позовом) невикористаних авансів (15 квітня 2013 року останнє повернення авансу в сумі 200 000 грн).

З урахуванням вищевикладеного, враховуючи зазначені результати дослідження сплата грошових коштів Позивачем (за первісним позовом) на користь Відповідача (за первісним позовом) є документально підтвердженою на суму 1 340 955 272 грн 99 коп.

В той же час, згідно зазначеного висновку, загальна сума виконаних робіт за період з 2012 – 2015 років документально підтверджується в розмірі 1 159 303 453 грн 18 коп., у тому числі 2 817 597 грн 97 коп. вартість виконаних робіт за травень 2015 року, що не входить у період розрахунку позовних вимог до 17 квітня 2015 року.

Виходячи з викладеного, експертами за результатами проведеного дослідження встановлено, що сума заборгованості Відповідача (за первісним позовом) перед Позивачем (за первісним позовом) за Договором документально підтверджується в розмірі 181 651 819 грн 11 коп. (1 340 955 272 грн 29 коп. – 1 159 303 453 грн 18 коп.).

Згідно висновків експертів № 12493/15-42/10238-10244/17-42 від 27 квітня 2017 року (з урахуванням пояснень судових експертів вих. № 18588-17 від 09 листопада 2017 року), складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, загальна вартість будівельних робіт виконання яких, в межах можливої перевірки, підтверджується проведеним дослідженням, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт складає 16 288 031 грн 75 коп.

При цьому експертами зазначено, що значна кількість будівельних робіт внесених до досліджуваних актів приймання виконаних будівельних робіт відноситься до підготовчих та прихованих, фактичні обсяги цих робіт можливо було перевірити лише в процесі виконання. В той же час дані роботи є супутніми та технологічно поєднаними з виконанням послідуючих робіт, обсяги яких перевірялись під час візуально-інструментального обстеження. За результатом проведеного дослідження перевірити вартість супутніх витрат не є можливим, оскільки на дослідження не було надано звітної та проектної документації в повному обсязі.

Окрім того, експертами вказано, що під час дослідження було визначено фактичні обсяги будівельних робіт, які можливо було перевірити під час обстежень та співставлень їх між собою. З урахуванням аналізу та співставлення було визначено акти форми КБ-2В. Перелік, обсяги будівельних робіт та матеріалів, що зазначені в них в межах можливою перевірки, співпали з даними натурних обстежень та підтверджувались наявною документацією.

Водночас, як вказано вище в даній судовій постанові, що Позивачем (за первісним позовом) було подано заяву №09/1841 від 11 жовтня 2017 року про зменшення розміру позовних вимог в частині стягнення основного боргу та заява про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення пені, 3 % річних та інфляційних, згідно якої Позивач (за первісним позовом) просив суд стягнути основну заборгованість в сумі 182 206 425 грн 54 коп., 93 057 479 грн 38 коп. пені, 18 297 320 грн 92 коп. річних та 177 748 276 грн 08 коп. інфляційні втрати.

Рівненський апеляційний господарський суд констатує, що згідно статті 15 ЦК України: кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Приписами статті 16 ЦК передбачено, що захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого кореспондує із способами захисту, визначеному договором або іншим законом.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що він за правовою природою є договором підряду, а, відтак, правовідносини, які виникли у зв'язку з його виконанням регулюються положеннями глави 61 ЦК України.

Згідно частини 1 статті 837 ЦК України: за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до частин 1, 2 та 3 статті 875 ЦК України: за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта; до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В силу дії статті 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до статті 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати обумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Статтею 319 ГК України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згідно із статті 323 ГК України: договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Апеляційний господарський суд констатує, що загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві регулюються Постановою КМУ №668 від 01 серпня 2005 року "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (надалі - Загальні умови).

Відповідно до пункту 2 Загальних умов, Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Приписами пункту 3 Загальних Умов визначено, що істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в капітальному будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Пунктом 5 Загальних Умов регламентовано істотні умови Договору підряду: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); права та обов'язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Примірний договір підряду затверджується Мінрегіоном.

Відповідно до пункту 61 Загальних Умов, підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Пунктами 88, 91 Загальних Умов встановлено, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

В силу дії пункту 98 Загальних Умов: оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

За змістом пункту 99 Загальних Умов, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Пунктом 102 Загальних умов визначено, що у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Крім описаної вище Постанови КМУ №668 від 01 серпня 2005 року, апеляційний господарський суд звертає увагу на існування Порядоку державного фінансування капітального будівництва затверджено Постановою КМУ від 27 грудня 2001 року за № 1764 (надалі - Порядок).

Згідно пункту 3 Порядку, даний Порядок є обов'язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

За змістом пункту 18 Порядку: розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 19 Порядку, Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Зі змісту абзацу 7 Порядку, вбачається, що для проведення закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через річку Дніпро у м. Запоріжжі, замовники можуть здійснювати попередню оплату в розмірі до 100 відсотків вартості зазначених матеріалів, конструкцій, виробів згідно з договором (контрактом) на строк не більш як дев’ять місяців з урахуванням раніше наданих попередніх оплат.

Пунктом 20 Порядку передбачено, що приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Відповідно до роз’яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, викладених у листі від 21 листопада 2013 року щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт з відповідними обґрунтуваннями.

Як вказувалось вище у даній судовій постанові, умовами абзаців 2 та 3 пункту 4.1 Договору сторонами встановлено, що попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним. Відповідач (за первісним позовом) протягом строку, що визначений відповідним нормативним актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними актами приймання виконаних будівельних робіт, форма № КБ-2в.

При цьому, додатковими угодами №31авДУ/103АМ-11 від 19 серпня 2013 року, №33авДУ/103АМ-11 від 27 серпня 2013 року, №35авДУ/103АМ-11 від 04 жовтня 2013 року, №36авДУ/103АМ-11 від 14 листопада 2013 року, №37авДУ/103АМ-11 від 14 листопада 2013 року, №38авДУ/103АМ-11 від 10 грудня 2013 року, №39авДУ/103АМ-11 від 30 грудня 2013 року до Договору сторони узгодили розміри авансів, які надаються Відповідачу (за первісним позовом) та визначено, що аванс надається на строк не більше як дев’ять місяців (том 1; а.с. 32-38).

Згідно із пунктом 7.2 Договору, сторони погодили, що у разі невиконання або несвоєчасно виконання зобов’язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти Відповідач (за первісним позовом) сплачує Позивачу (за первісним позовом) пеню в розмірі 0,05 % від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов’язання за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, а у разі здійснення попередньої оплати (надання авансу) Відповідач (за первісним позовом), крім зазначених штрафних санкцій, повертає Позивачу (за первісним позовом) кошти з урахуванням індексу інфляції.

Приписами статті 627 ЦК України визначено, що сторони вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі статті 629 ЦК України, договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом, предметом спору за первісним позовом у даній справі є вимога до Відповідача (за первісним позовом) повернути невикористаний ним аванс.

Враховуючи перерахування Позивачем (за первісним позовом) коштів в якості авансу 20 серпня 2013 року, 28 серпня 2013 року, 04 жовтня 2013 року, 13 листопада 2013 року, 10 грудня 2013 року та 30 грудня 2013 року, строк вимагати у Позивача (за первісним позовом) з Відповідача (за первісним позовом) підтвердження використання по кожній із сум перерахованих згідно даних доручень є таким, що настав у випадку відсутності підтвердження використання зазначеного авансу:

* 23 травня 2014 року, згідно платіжного доручення №76 від 20 серпня 2013 року;

* 29 травня 2014 року, згідно платіжного доручення №79 від 28 серпня 2013 року;

*08 липня 2014 року, згідно платіжного доручення №83 від 04 жовтня 2013 року;

*15 серпня 2014 року, згідно платіжних дорученнь №86 та № 87 від 13 листопада 2013 року;

* 11 серпня 2014 року, згідно платіжного доручення №109 від 10 грудня 2013 року;

* 01 жовтня 2014 року, згідно платіжного доручення №121 від 30 грудня 2013 року.

З урахуванням вищевикладеного, строк вимагати у Позивача (за первісним позовом) з Відповідача (за первісним позовом) підтвердження використання по кожній із сум перерахованих згідно даних доручень є таким, що настав в будь-якому випадку з 31 жовтня 2014 року.

Тобто станом на вказану дату перерахована Відповідачу (за первісним позовом) сума авансових платежів має бути ним використана в повному обсязі на підтвердження чого мають бути надані акти виконаних робіт форми КБ-2в, а у випадку її невикористання повернута Позивачу (за первісним позовом) відповідностідо Договору.

Натомість, Відповідачем (за первісним позовом) станом на вказану дату не в повному обсязі використано перераховану йому згідно платіжної доручень суму авансових коштів та не повернуто їх Позивачу (за первісним позовом).

Судом встановлено, що роботи виконанні Відповідачем (за первісним позовом) згідно актів №1-11-14 за листопад 2014 року та № 2/ПТБ за грудень місяць 2013 року погоджено сторонами на загальну суму 2 814 336 грн 24 коп. та враховано Позивачем (за первісним позовом) при зменшені позовних вимог в частині заявленої до стягнення суми невикористаних авансів.

При цьому, апеляційний господарський суд критично оцінює доводи Відповідача (за первісним позовом), що місцевим господарським судом помилково не враховано по акту №2/ПТБ роботи на суму 1 807 267 грн 27 коп.. При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги факти того, що даний акт складено в односторонньому порядку, відсутність локальних кошторисів, на які містяться посилання в акті №2/ПТБ прийняття виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року (№3-14-60; 3-14-61; №3-14-62; №3-14-63; №3-14-64; №3-14-65; №3-14-66; №3-14-67). Тобто, в даному випадку доводи Відповідача (за первісним позовом) не підтверджені належними і допустимими доказами, а відтак і доводи апеляційної скарги Відповідача (за первісним позовом) є безпідставними.

Стосовно робіт визначених у актах приймання будівельних робіт № 1/ПТБ за серпень місяць 2014 року на суму 2 716 087 грн 98 коп., № 1-08-14 за листопад місяць 2014 року на суму 6 311 411 грн 77 коп., № 2-11-14 за листопад місяць 2014 року на суму 16 038 грн 94 коп., № 3-11-14 за листопад місяць 2014 року на суму 144 606 грн 25 коп., № б/н за липень місяць 2015 року на суму 922 657 грн 20 коп., № б/н за листопад місяць 2015 року на суму 357 268 грн 38 коп., судом встановлено, що вказані у даних актах обсяги робіт відповідають проектно-кошторисній документації, а тому ці роботи є таким, що виконаним зі сторони Відповідача (за первісним позовом) та підтверджують використання останнім авансових коштів в цій частині.

В той же час, суд приходить до висновку, що роботи визначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад місяць 2014 року на загальну суму 1 219 391 грн 56 коп., в тому числі згідно актів № 1-1 на суму 59 481 грн 60 коп., № 1-2 на суму 352 грн 80 коп., № 1-3 на суму 5 857 грн 20 коп., №1-5 на суму 11 780 грн 40 коп., № 1-6 на суму 5 544 грн, № 2 на суму 857 521 грн 20 коп. та №3 на суму 278 854 грн 36 коп. не передбачалися проектно-кошторисною документацією, а тому не є таким, що підтверджують використання перерахованих авансів, що не позбавляє права Відповідача (за первісним позовом) в подальшому врегулювати це питання із Позивачем (за первісним позовом), в тому числі і за наслідками подачі іншого позову в іншій судовій справі.

Крім того, судом встановлено факт не передбачення проектно-кошторисною документацією та факт відсутності в локальних кошторисах на роботи визначенні в актах №08/07 за листопад місяць 2014 року та № 09/07 за листопад місяць 2014 року (роботи з проведення дорожньої розмітки), а тому останні, на переконання колегії суду, не можуть підтверджувати використання перерахованих Відповідача (за первісним позовом) авансів.

Щодо робіт визначених у актах виконаних будівельних робіт № б/н за жовтень місяць 2012 року та № б/н за грудень місяць 2013 року, то судом встановлено, що зазначені в даних актах роботи не виконано у відповідності до проектно-кошторисної документації та останні є недовиконаними, а тому не підлягають прийняттю, що не позбавляє права та можливості Відповідача (за первісним позовом) звернення до Субпідрядника з вимогою стосовно завершення їх виконання (усунення наявних недоліків щодо їх виконання).

Водночас, акт виконаних будівельних робіт № 4-11-15 від 12 листопада 2014 року не був предметом дослідження у зв’язку з його відсутністю в наданих документах. При цьому навіть за умови якщо визначені в цьому акті роботи виконувалися згідно інших актів, останні не можуть бути підтвердженням використання авансів, оскільки дорожня розмітка не передбачалась проектно-кошторисною документацією.

Крім того, суд констатує, що будівельні роботи виконані при будівництві очисної споруди № 6 зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт № б/н за листопад місяць 2012 року не відповідають проектно-кошторисній документації, а тому не можуть бути такими, що підтверджують використання авансових платежів.

Суд відхиляє доводи Прокурора щодо задоволення позову на суму 10 468 070 грн 52 коп., з огляду на те, що по даним роботам не має чіткого визначення щодо того, що вони реально не виконані, а тому, в даному випадку, суд не був позбавлений права визначити достатніми наявні у справі докази для встановлення обставин щодо безпідставності позову в цій частині та винести відповідне рішення (вирішити спір) відповідно до свого внутрішнього переконання (як передбачено частиною 2 статті 79 ГПК україни, в редакції, що діє з 15 грудня 2017 року).

Що ж до посилання сторін на рішення в інших справах (в тому числі посилання ТОВ "Експертна група "Континент" на рішення в справі №904/1438/15), то апеляційний господарський суд не бере їх до уваги, з огляду на те, що в них не брали участь Прокурор та Позивач (за первісним позовом), а в силу дії частини 5 статті 75 ГПК України: обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

З урахуванням усього вищевикладеного, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача (за первісним позовом) є обгрунтованими та підставними в частині щодо стягнення 171 738 355 грн 02 коп. ( підтверджуються наявними у справі доказами), а тому підлягають до задоволення. В задоволенні ж позову в частині щодо стягнення 10 468 070 грн 52 коп. суд відмовляє, з огляду на їх безпідставність.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення суду першої інстанції в цій частині.

Окрім основного боргу, Позивачем (за первісним позовом) було заявлено до стягнення з Відповідача (за первісним позовом) 18 297 320 грн 92 коп. річних та 177 748 276 грн 08 коп. інфляційних втрат.

Апеляційний господарський суд констатує, що відповідно до приписів статті 625 ЦК України: боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Разом з тим, суд також вбачає за необхідне зазначити, що грошовим, за змістом статей, зокрема, статті 625 Цивільного кодексу України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Отже, в силу закону нарахування інфляційних втрат та річних є можливим лише внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов'язання.

Разом з тим, Рівненський апеляційний господарський суд наголошує на тому, що порушення Відповідачем (за первісним позовом) договірних зобов’язань щодо виконання робіт в строк не є порушенням грошового зобов’язання, оскільки дії зобов'язаної сторони не пов'язуються зі сплатою грошових коштів.

В той же час, на переконання колегії суду, за своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплату, не можна розцінювати як грошові зобов'язання в розумінні статті 625 Цивільного кодексу України.

Водночас, обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

З урахуванням вищевказаного, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог Позивача (за первісним позовом) в частині стягнення 18 297 320 грн 92 коп. річних та 177 748 276 грн 08 коп. інфляційних втрат, з огляду на їх безпідставність.

Суд не бере до уваги посилання Прокурора на те, що нібито в даній справі суд першої інстанції безпідставно не стягнув інфляційні (з посиланням на пункт 7.2 Договору). При цьому апеляційний господарський суд звертає увагу Прокурора на те, що в даному пункті Договору не передбачено окреме право стягнення саме інфляційних втрат (передбачених статтею 625 ЦК України та стягнення котрих є однією з вимог позову), а передбачено повернення саме наданих коштів (авансових платежів) як основного боргу з урахуванням (нарахуванням) індексу інфляції. Проте, Прокурор, подаючи даний позов, не збільшував корегування основного боргу з урахуванням індексу інфляції, а звернувся про стягнення боргу (повернення авансових платежів) без коригування даних сум на індекс інфляції.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до вимог Позивача (за первісним позовом) про стягнення 93 057 479 грн 38 коп. пені, то колегія апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частиною 3 статті 549 визначено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Зі змісту статті 610 ЦК України випливає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 230 Господарського кодексу України, встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з положеннями частин 2 та 4 статті 231 ГК України: у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно частини 6 статті 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Як вказано вище у даній судовій постанові, в пункті 7.2 Договору, сторони погодили, що у разі невиконання або несвоєчасно виконання зобов’язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти Відповідач (за первісним позовом) сплачує Позивачу (за первісним позовом) пеню в розмірі 0,05 % від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов’язання за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, а у разі здійснення попередньої оплати (надання авансу) Відповідач (за первісним позовом) , крім зазначених штрафних санкцій, повертає Позивачу (за первісним позовом) кошти з урахуванням індексу інфляції.

Перевіривши наданий Позивачем (за первісним позовом) розрахунок суми пені, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що сума, яка підлягає до стягнення становить 16 942 946,54 грн. Відтак в задоволенні 76 114 532,84 грн пені суд відмовляє в зв'язку із безпідставністю її нарахування.

При цьому суд виходив з диспозиції частини 6 статті 232 ГК України. Суд не погоджується з доводами Прокурора щодо того, що нарахування пені мало проводится за весь час прострочення, з огляду на те, що сторони в пункті 7.2 Договору обумовили щоденний порядок нарахування пені при простроченні, але не визначили, що таке нарахування проводиться за весь час прострочення та не збільшили за взаємозгодою в Договорі, строк такого нарахування поза межами шестимісячного строку.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до зустрічного позову Відповідача (за первісним позовом) про визнання відсутності у Позивача (за первісним позовом) права вимагати стягнення з бюджетних коштів та пені за Договором, то колегія апеляційного суду вважає за необхідне вказати наступне.

Як встановлено судом, в обґрунтування вимог за зустрічним позовом Відповідач (за первісним позовом) посилається на відсутність підстав вимагати у нього невикористаної суми авансу у зв’язку з використанням зазначеного авансу. Таким чином, задоволення вимог за зустрічним позовом перебуває в прямій залежності від наявності правових підстав для задоволення первісного позову, а тому, враховуючи задоволення судом первісного позову, підстави для задоволення зустрічного позову відсутні. При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що даний спір розглянуто місцевим господарським судом за нормами ГПК України, що діяв до 14 грудня 2017 року.

Відтак, суд констатує, що згідно зі статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до статті 20 ГК України права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; -визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; - визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; - відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; - припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; - присудження до виконання обов'язку в натурі; - відшкодування збитків; - застосування штрафних санкцій; - застосування оперативно-господарських санкцій; - застосування адміністративно-господарських санкцій; - установлення, зміни і припинення господарських відносин; - іншими способами, передбаченими законом.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором. Разом з тим, суд критично оцінює дану вимогу і з огляду на те, що вона по суті, в даній справі, є аналогією заперечення первісних позовних вимог, котре і без пред'явлення позову сторона висвітлила в апеляційній скарзі в частині стягнення боргу (повернення авансових платежів та пені).

Слід зазначити, що Відповідач (за первісним позовом) самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення його прав та інтересів, а суд повинен перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в залежності від встановлених обставин вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

При цьому, спір про право характеризується наявністю розбіжностей (суперечностей) між суб’єктами правовідносин з приводу їх прав та обов’язків та неможливістю їх здійснення без усунення перешкод в судовому порядку. Спір про право може мати місце також у випадку, коли на шляху здійснення особою права виникають перешкоди, які можуть бути усунуті за допомогою суду.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що Відповідач (за первісним позовом) фактично звернувся з вимогою про встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин. Заявлена Відповідачем (за первісним позовом) вимога не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки ця вимога є нічим іншим як встановленням факту, що має юридичне значення. Вимога про визнання відсутнім права на стягнення заборгованості не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Однак, як встановлено судом, обраний в даному випадку позивачем спосіб захисту прав та законних інтересів не призводить до поновлення порушеного права та реального захисту його прав у випадку їх задоволення, а тому позов про визнання відсутнім права на вимогу про стягнення є таким, який не відповідає встановленим статтям15, 16 ЦК України та статті 20 ГК України способам захисту права, і, як наслідок, а тому задоволенню не підлягає.

Разом з тим, безпідставність даного зустрічного позову, вбачається з обставин, встановлених судом у даній справі, за наслідками розгляду первісного позову в частині стягнення боргу (повернення передоплати), адже за наслідками вирішення даної вимоги, судом вище в даній постанові встановлено підставність цієї вимоги в частині стягнення в сумі 171 738 355 грн 02 коп.., а також підставність стягнення пені в сумі 16 942 946 грн 54 коп..

Відтак, суд наголошує на тому, що підставність даних вимог вже встановлена судом у цій постанові, а тому апріорі неможливо після їх визнання судом визначити протилежне - відсутність права вимагати кошти, котрі вже стягнуто судом в даному судовому рішенні.

З огляду на усе вищевказане у даній судовій постанові, суд відмовляє в задоволенні зустрічного позову повністю.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, з огляду на що суд залишає без змін оспорюване судове рішення і в цій частині.

Відтак, апеляційний господарський суд констатує, що місцевим господарським судом винесено оспорюване рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в силу дії статті 276 ГПК України, є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а оспорюване судове рішення без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційних скарг суд залишає за прокуротурою Запорізьської області та за Відповідачем (за первісним позовом), в силу дії приписів статті 129 ГПК України. Водночас, апеляційний господарський суд погоджується з вірністю розподілу судових витрат за розгляд позовних заяв, що здійснено в оспорюваному рішенні місцевим господарським судом.

Керуючись статтями 129, 269-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд –

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" та Заступника прокурора Запорізької області в інтересах держави, в особі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області на рішення господарського суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року в справі №902/560/15 – залишити без задоволення.

2. Рішеннягосподарського суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року в справі №902/560/15 – залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу №902/560/15 повернути до господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складено 03 березня 2018 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Бучинська Г.Б.