Окрема думка судді № 72535972, 22.02.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Царікової О.В. у справі № 804/7940/16 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,-

22 лютого 2018 р. Справа №804/7940/16Дніпропетровським окружним адміністративним судом адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 02 листопада 2016 року; зобов'язано Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

Вважаю, що у даній справі Дніпропетровський окружний адміністративний суд дійшов помилкових висновків, у зв'язку з наступним.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, наказом Генерального прокурора України від 22.01.2015 № 25к ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області.

Згідно наказу Прокуратури Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року №169 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 07 липня 2016 року № 94 ш з метою удосконалення організації роботи Прокуратури Дніпропетровської області на підставі статей 9, 10, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»:

- ліквідовано у структурі та штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, які з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України;

- скорочено у штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області 2 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме посади: начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління;

- установлено у структурі та штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління.

Таким чином, згідно з наказом Генерального прокурора України № 94ш від 07.07.2016 штатна чисельність прокуратури Дніпропетровської області зменшилася на 4 одиниці.

Слід звернути увагу, що повноваження Генерального прокурора України визначено статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, Генеральний прокурор України у межах його дискреційних повноважень може приймати рішення щодо затвердження структури і штатної чисельності органів прокуратури.

Згідно з вимогами ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівник персонально попереджається не пізніше, ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 09 серпня 2016 року за вих. №11-796 вих.16 Прокуратурою Дніпропетровською області винесено попередження про наступне вивільнення заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_1, у зв'язку зі скороченням чисельності штату працівників (п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»), також запропоновано позивачу посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області.

Із вказаним попередженням ОСОБА_1 ознайомлено 09.08.2016, від зайняття запропонованої посади позивач відмовився, про що свідчить підпис, зроблений ним у відповідній графі.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 ч. 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 60 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор не успішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначається, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Матеріалами справи підтверджено, що в подальшому, Прокуратурою Дніпропетровської області згідно з листом від 12 жовтня 2016 року за вих. №11-1020вих16 позивачу запропоновано зайняття наступних вакантних посад в органах прокуратури:

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області (на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2. з 30.08.2016 по 18.03.2019).

Від зайняття означених посад позивач відмовився, про що свідчить його особистий підпис, проставлений 13 жовтня 2016 року.

З наведеного видно, що позивачу було запропоновано різні посади: адміністративну - начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та посади відповідно кваліфікації.

Проте, позивач відмовився від запропонованих посад, що підтверджується його підписом на попередженні від 09 серпня 2016 року за вих. №11-796 вих.16 та на пропозиції від 12 жовтня 2016 року за вих. №11-1020 вих16.

Необхідно врахувати, що відповідно до частини другої статті 15 Закону України «Про прокуратуру» прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

З наведеного видно, що позивач не мав на меті залишення на роботі, його метою є зайняття саме адміністративної посади заступника прокурора Дніпропетровської області.

Стосовно твердження позивача про те, що у період його звільнення на посади заступників прокурора Дніпропетровської області призначені: Сосков Р.М. (02.08.2016), Кривенко О.І. (04.08.2016), Черкашин Ю.О. (04.08.2016), Токар Р.М. (02.08.2016), слід звернути увагу, що відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №858 від 28.07.2016 ОСОБА_1 з 28.07.2016 по 06.08.2016 включно перебував у відпустці і був відсутній на робочому місці.

Згідно листка непрацездатності АДА №515562 ОСОБА_1 з 11.07.2016 по 27.07.2016 включно перебував на лікарняному.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №642 від 16.06.2016 ОСОБА_1 з 29.06.2016 по 19.07.2016 включно перебував у відпустці і був відсутній на робочому місці.

Після виходу ОСОБА_1 з відпустки 07.08.2016 вищезазначені посади вже були зайняті, тому не були запропоновані позивачу.

Окрім того, слід також звернути увагу на той факт, що позивач не звертався із рапортом (заявою) про призначення (переведення) його на посади: заступника прокурора області - начальника слідчого управління, заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» посада заступника керівника регіональної прокуратури є адміністративною, призначення на яку здійснюється Генеральним прокурором України за рекомендацією Ради прокурорів України.

Згідно з ч. 4 п. 5-1 Перехідних положень цього Закону до набрання чинності положеннями щодо діяльності Ради прокурорів України прокурори призначаються на посади, у т.ч. і адміністративні, без рекомендації Ради прокурорів України уповноваженими приймати такі рішення особами. У даному випадку Генеральним прокурором України.

Разом з тим, переважне право на залишення на роботі не слід ототожнювати з правом призначення на адміністративні посади.

Посилання представника позивача на постанову суду апеляційної інстанції від 13.06.2017 у справі №804/7399/16 не мають преюдиційного характеру під час розгляду справи №804/7940/16, оскільки у справі №804/7399/16 брали участь інші особи, ніж у справі №804/7940/16.

У відповідності до ч. 7 ст. 78 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.

ОСОБА_1 відмовився від прийняття пропозиції зайняти вакантні посади у прокуратурі Дніпропетровської області, а відповідно до листа Генерального прокурора України № 11/1/2-1441 вих.-16 від 08.08.2016 вакантні посади, які б могли бути запропоновані заступникам прокурора Дніпропетровської області, посади яких скорочено, були відсутні.

З огляду на те, що позивача звільнено у зв'язку із неможливістю за його згодою перевести на іншу роботу, як це передбачено ч. 2 ст. 40 КЗпП України та оскільки ним були відхилені всі пропозиції на зайняття вакантних посад, заявлені позовні вимоги є необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Отже, я не погоджуюся із рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року у справі №804/7940/16, у зв'язку з неправильним встановленням обставин у справі, про що і зазначаю в даній окремій думці як головуючий суддя у справі.

Суддя О.В. Царікова