Рішення № 72535746, 22.02.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 року Справа № 804/7940/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Судді СуддіЦарікової О.В., Верби І.О., Сидоренка Д.В., за участі секретаря судового засіданняБезрученко К.В. за участі: представника позивача представника відповідача-1 представника відповідача-1 представника відповідача-2 ОСОБА_5, Левшини Ю.Ю., Афанасенко К.В., Афанасенко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_8 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

16 листопада 2016 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_8 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про (з урахуванням уточнень від 14.07.2017 року):

- визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к (уточнений в частині дати звільнення наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к) про звільнення ОСОБА_8 - старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області протиправним і таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та скасувати його в цілому;

- поновлення ОСОБА_8 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 3 листопада 2016 року.

- зобов'язання Генеральної прокуратури України та Прокуратури Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_8 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250к, яким його звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки фактично жодної реорганізації в Прокуратурі Дніпропетровської області (що слугувало підставою для звільнення ОСОБА_8 з посади заступника прокурора області) не відбулося, зазначене підтверджується штатним розкладом, зокрема, кількістю посад заступника прокурора області як у період вивільнення позивача, так і після нього. Позивач зазначає, що посади заступників прокурора області фактично ліквідовані не були, відбулася лише зміна назви посад заступників. Окрім того, під час вивільнення було порушено право позивача на залишення на роботі, оскільки йому не було запропоновано всі наявні у штаті Прокуратури Дніпропетровської області вакантні посади. Так, на момент звільнення позивача йому були запропоновані посади, які не відповідають його кваліфікації, окрім того, посади запропоновані лише у межах штатної чисельності Прокуратури Дніпропетровської області. Відповідно до даних офіційного сайту Генеральної прокуратури України в період з 08.08.2016 року по 20.10.2016 року Генеральною прокуратурою здійснювались призначення на аналогічні вільні посади, які були наявні у вказаний період. При цьому, позивач згідно приписів Кодексу законів про працю України мав переважне право на зайняття посади заступника прокурора Дніпропетровської області, які були утворені замість ліквідованих наказом Генерального прокурора України від 07.07.2016 року № 94ш.

Відповідач-1 заперечив проти позову з підстав, викладених в письмових запереченнях, вказавши, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 07.07.2016 №94ш у штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області ліквідовано посади заступників прокурора області та скорочено 2 одиниці штату: начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, начальника слідчого управління; одночасно у структурі та штатному розписі прокуратури області установлено дві нові посади, а саме: посаду заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління. Установлені у штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області нові посади передбачають суттєве розширення змісту виконуваної трудової функції. Відповідач-1 зазначив, що Генеральним прокурором України в межах повноважень у спосіб, визначений законом, видано наказ №94ш від 07.07.2016 року, який стосується внутрішньої організації діяльності органів прокуратури та направлений на оптимізацію та удосконалення організації роботи прокуратури області шляхом поєднання двох посад. При цьому, законні права та інтереси позивача зазначеним наказом не порушено та на правомірність відносин публічної служби позивача даний наказ також не впливає.

Відповідач-1 зазначив, що на виконання вимог статті 49-2 КЗпП України та Закону України «Про прокуратуру» 09.08.2016 року заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 попереджено про наступне звільнення. Одночасно йому запропоновано обійняти наявну вакантну посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, яка відповідно до пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» є адміністративною посадою та відповідала його кваліфікації. У зв'язку з виникненням нових вакансій, 12.10.2016 року ОСОБА_8 додатково запропоновано посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області і посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби цього ж управління. Від запропонованих посад ОСОБА_8 відмовився, що підтверджується його підписами на попередженні про звільнення від 09.08.2016 року за №11-796 вих-16 та у листі від 12.10.2016 року за №11-1020 вих-16. За таких обставин, Прокуратурою Дніпропетровської області виконано всі вимоги трудового законодавства та дотримано процедуру скорочення ОСОБА_8

Відповідач-2 заперечив проти позову з підстав, викладених в письмових запереченнях та вказав, що ОСОБА_8 09.08.2016 року під особистий підпис попереджено про його звільнення, одночасно йому запропоновано обійняти наявну вакантну адміністративну посаду - начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, яка відповідала його кваліфікації, від зайняття якої він відмовився. В подальшому у зв'язку з виникненням нових вакансій, 12.10.2016 ОСОБА_8 додатково запропоновано обійняти 3 посади прокурора відділу прокуратури області, проте позивач відмовився від запропонованих посад, що підтверджується його підписами у листі від 12.10.2016 року за №11-1020вих-16.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону України «Про прокуратуру» прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі. Таким чином, позивачу з метою працевлаштування пропонувалися для зайняття інші вакантні посади прокурорів, які відповідали його статусу та кваліфікації.

Наказом Генерального прокурора України № 250к від 20.10.2016 року ОСОБА_8 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №858 від 28.07.2016 року ОСОБА_8 з 28.07.2016 року по 06.08.2016 року включно перебував у відпустці і був відсутній на робочому місці. Крім того, згідно листка непрацездатності АДА №515562 ОСОБА_8 з 11.07.2016 року по 27.07.2016 року включно перебував на лікарняному і був відсутній на робочому місці. Також, відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №642 від 16.06.2016 року ОСОБА_8 з 29.06.2016 року по 19.07.2016 року включно перебував у відпустці і був відсутній на робочому місці. З огляду на зазначене, неможливо було запропонувати ОСОБА_8 зайняти вакантні посади заступника прокурора області, заступника прокурора області - начальника слідчого управління, заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Після виходу ОСОБА_8 з відпустки 07.08.2016 вищезазначені посади вже не були вакантні, тому і не були йому запропоновані.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.11.2016 року (суддя Гончарова І.А.) відкрито провадження у справі №804/7940/16 та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 08.12.2016 року.

У судовому засіданні 08.12.2016 року, суд, за клопотанням представника позивача, зупинив провадження у справі для витребування від Прокуратури Дніпропетровської області додаткових доказів до 19.01.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2016 року витребувано від Прокуратури Дніпропетровської області: штатний розпис (розклад) Прокуратури Дніпропетровської області до 07.07.2016 року та після 07.07.2016 року; довідку про наявність вакантних адміністративних посад з 07.07.2016 року по 20.10.2016 року; оскаржене подання прокурора Дніпропетровської області Матвійчука В.В. (номер та серія невідомі), на підставі якого були видані накази Генерального прокурора України від 07.07.2016 року № 94ш та від 20.10.2016 року № 250к.

19.01.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Гончарової І.А. на лікарняному, наступний розгляд справи призначений на 09.02.2017 року.

09.02.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Гончарової І.А. у щорічній відпустці, наступний розгляд справи призначений на 21.03.2017 року.

За розпорядженням В.о керівника апарату Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.03.2017 року №783д для розгляду справи №804/7940/16 визначений колегіальний склад суду. За наслідками автоматичного розподілу справи визначений колегіальний склад суду: головуючий суддя - Гончарова І.О.; судді: Верба І.О., Сидоренко Д.В.

21.03.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Верби І.О. у відрядженні, наступний розгляд справи призначений на 24.03.2017 року.

24.03.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Сидоренка Д.В. у відпустці, наступний розгляд справи призначений на 10.04.2017 року.

У судовому засіданні 10.04.2017 року представником позивача заявлено клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості уточнити зміст заявлених позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 року клопотання представника позивача задоволено, розгляд справи відкладено на 12.04.2017 року.

У судовому засіданні 12.04.2017 року представником позивача заявлено клопотання про залучення до участі у справі у якості відповідача-2 Генеральної прокуратури України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.04.2017 року клопотання представника позивача задоволено, залучено у якості другого відповідача Генеральну прокуратуру України. Розгляд справи відкладено на 21.04.2017 року.

У судовому засіданні 21.04.2017 року задоволено клопотання Генеральної прокуратури України, розгляд справи відкладено, для надання заперечень відповідачем-2, на 17.05.2017 року.

У судове засідання 17.05.2017 року сторони не з'явилися, від представника позивача надійшло клопотання про витребування додаткових доказів від Прокуратури Дніпропетровської області.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2017 клопотання представника позивача задоволено, провадження по справі зупинено до 06.06.2017.

06.06.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Верби І.О. у відпустці. Наступний розгляд справи призначений на 30.06.2017 року. Судове засідання 30.06.2017 року відкладено на 10.07.2017 року.

У судовому засіданні 10.07.2017 року оголошено перерву до 12.07.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.07.2017 року клопотання прокуратури Дніпропетровської області задоволено, адміністративний позов ОСОБА_8 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування пунктів 1 та 3 наказу Генерального прокурора №94ш від 07.07.2016 року залишено без розгляду.

У судовому засіданні 12.07.2017 року оголошено перерву до 14.07.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.07.2017 року уточнення до позовної заяви у справі за позовом ОСОБА_8 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку повернуто позивачу.

14.07.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Верба І.О. на лікарняному, наступний розгляд справи призначений на 31.07.2017 року.

31.07.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Сидоренка Д.В. у відпустці, наступний розгляд справи призначений на 14.08.2017 року.

Судове засідання 14.08.2017 року відкладено на 08.09.2017 року.

В судове засідання 08.09.2017 року сторони не з'явилися, розгляд справи відкладений на 28.09.2017 року.

28.09.2017 року розгляд справи №804/7940/16 відкладено, у зв'язку з перебуванням одного із членів колегії у відрядженні. Судове засідання по справі призначене на 10.10.2017 року.

10.10.2017 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Гончарової І.А. у відпустці. Наступний розгляд справи призначений на 20.11.2017 року.

За результатами повторного автоматизованого розподілу, справа №804/7940/16 передана на розгляд головуючому судді Олійнику В.М.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2017 року справа №804/7940/16 прийнята до провадження (суддя Олійник В.М.), розгляд справи призначено на 28.12.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2017 року заяву головуючого судді Олійника В.М. про самовідвід задоволено, відведено суддю Олійника В.М. від розгляду адміністративної справи №804/7940/16.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справа №804/7940/16 передана на розгляд головуючому судді Царіковій О.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.01.2018 року справа №804/7940/16 прийнята до провадження (суддя Царікова О.В.), розгляд справи призначено на 31.01.2018 року.

31.01.2018 року справа знята з розгляду, у зв'язку з перебуванням судді Сидоренка Д.В. на лікарняному. Наступний розгляд справи призначений на 07.02.2018 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.02.2018 року провадження у справі №804/7940/16 зупинено до вирішення питання про відвід судді Верби І.О.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2018 року (суддя Кальник В.В.) у задоволенні заяви прокуратури Дніпропетровської області про відвід судді Верби І.О. відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2018 року провадження у справі №804/7940/16 поновлено.

Представник позивача в судовому засіданні 22.02.2018 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.

Представники відповідача-1 в судовому засіданні 22.02.2018 року заперечили проти адміністративного позову, просили суд відмовити в його задоволенні повністю.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні 22.02.2018 року заперечила проти адміністративного позову, просила відмовити в його задоволенні повністю.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, наказом Генерального прокурора України від 22.01.2015 року №25к ОСОБА_8 був призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області.

Згідно наказів прокуратури Дніпропетровської області від:

- 7 грудня 2015 року №200 «Про розподіл обов'язків між керівниками прокуратури Дніпропетровської області» на позивача, як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань слідчого управління;

- 21 січня 2016 року № 11 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 7 грудня 2015 року №200 втратив чинність;

- 8 лютого 2016 року №32 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 21 січня 2016 року №11 втратив чинність;

- 29 березня 2016 року №103 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 8 лютого 2016 року №32 втратив чинність;

- згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року №169 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 29 березня 2016 року №103 втратив чинність.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 7 липня 2016 року №94ш з метою удосконалення організації роботи Прокуратури Дніпропетровської області на підставі статей 9, 10, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» (т.1 а.с.28):

- ліквідовано у структурі та штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, які з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України;

- скорочено у штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області 2 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме посади: начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління;

- установлено у структурі та штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління.

Листом Генеральної прокуратури України від 8 серпня 2016 року за вих. №11/1/2-1441вих-16 зазначений наказ доведено до відома прокурора Дніпропетровської області Матвійчука В.В. та зобов'язано останнього вжити відповідних заходів для його виконання.

9 серпня 2016 року за вих. №11-796вих.16 прокуратурою Дніпропетровської області винесено попередження про наступне вивільнення заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_8, у зв'язку зі скороченням чисельності штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), також запропоновано позивачу посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області.

Із вказаним попередженням ОСОБА_8 було ознайомлено 09.08.2016 року, від зайняття запропонованої посади відмовився, про що свідчить підпис, зроблений ним у відповідній графі.

У подальшому, Прокуратурою Дніпропетровської області листом від 12 жовтня 2016 року за вих. №11-1020вих16 позивачу запропоновано зайняття наступних вакантних посад в органах прокуратури:

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області (на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_10 з 30.08.2016 по 18.03.2019).

Від зайняття перелічених посад позивач відмовився, про що свідчить його особистий підпис, проставлений на письмовій пропозиції 13 жовтня 2016 року.

Поданням прокурора Дніпропетровської області від 17.10.2016 року №11-1026вих16 запропоновано звільнити ОСОБА_8 із займаної посади та з органів прокуратуру у зв'язку із скороченням чисельності штату працівників (пункт 1 части 1 статті 40 КЗпП України, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») з 17 жовтня 2017 року (т.2 а.с.98-100).

Наказом Генерального прокурора України від 20.10.2016 року №250к старшого радника юстиції ОСОБА_8 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України).

У зв'язку з перебуванням ОСОБА_8 на лікарняному, наказом Генеральної прокуратури України від 14.04.2017 року №92к наказ Генеральної прокуратури України від 20.10.2016 №250 к щодо дати звільнення ОСОБА_8 змінено. Наказано вважати ОСОБА_8 звільненим з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України), з 02.11.2016 року.

Під час розгляду справи судом за клопотанням відповідача-1 допитано свідка ОСОБА_11, яка на момент звільнення позивача виконувала обов'язки начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області з 15.07.2016 року, яка повідомила суду, що тривалий час ОСОБА_8 неможливо було вручити повідомлення про наступне вивільнення, оскільки він перебував на лікарняному. Також свідок зазначила, що позивач не писав рапорт на посаду заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління, а тому підстави для призначення його на вказані посади після змін у штатному розкладі були відсутні.

Надаючи оцінку правомірності прийняття оскарженого наказу Генерального прокурора України від 20.10.2016 року № 250к про звільнення позивача, суд виходить з такого.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначається, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

На виконання вимог частини 1 статті 49-2 КЗпП, позивач про наступне його вивільнення попереджений 9 серпня 2016 року, з одночасним пропонуванням йому посади лише по прокуратурі Дніпропетровської області, з якою він не погодився, пізніше позивачу запропоновані вакантні посади також у штаті прокуратури Дніпропетровської області, в той час як посади по системі прокуратури України позивачу не пропонувалися з підстав їх відсутності, що підтверджується пропозиціями.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постанові від 17 жовтня 2011 року у справі № 21-237а11.

Відповідно до частини 1 статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною 2 статті 42 Кодексу законів про працю України встановлено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що звільнення позивача з посади та з органів прокуратури здійснено у зв'язку із скороченням кількості прокурорів за рахунок ліквідації у структурі та штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області двох посад заступників прокурора області.

При цьому, при ліквідації таких посад одночасно установлено у структурі та штатному розписі Прокуратури Дніпропетровської області дві посади заступників прокурора-начальників управлінь.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, відповідачем не здійснювався порівняльний аналіз кваліфікації, професійної діяльності, освіти та інших ділових та особистих якостей заступників прокурора (3 особи) для визначення особи, яка має переважне право залишення на роботі. Разом із тим, на дату попередження позивача про звільнення на створені посади заступників прокурора-начальника управління були призначені інші особи.

Отже, Відповідачем-1 під час звільнення позивача не було вжито усіх необхідних передбачуваних Кодексом законів про працю заходів для забезпечення права позивача на працю та залишення його на роботі.

Крім того, відповідно до статтей 1, 7 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яку становлять Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2017 у справі №804/7399/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/67192420) розглянуто питання реалізації наказу Генерального прокурора України від 07.07.2016 року №94ш та звільнення з адміністративної посади заступника прокурора Дніпропетровської області:

- суд апеляційної інстанції встановив, що позивачу безпідставно запропоновані посади лише по прокуратурі Дніпропетровської області, з якими він не погодився, а посади по системі прокуратури України позивачу не пропонувались з підстав їх відсутності;

- суд першої інстанції, з метою офіційного з'ясування обставин справи, обґрунтовано скористався інформацією з офіційного сайту Генеральної прокуратури України http://www.gp.gov.ua/ua/setting.html у розділі призначення, так як в органах прокуратури України були наявні на той час і до часу фактичного звільнення позивача (тобто до 25 жовтня 2016 року) різні, у тому числі рівнозначні посади. Більш того, протягом даного періоду відбувались призначення на адміністративні посади прокуратури, зокрема, і заступників прокурора Дніпропетровської області. Тобто, на дату винесення спірного наказу у відповідача були вакантні посади, проте, вони не були запропоновані позивачу;

- частиною 2 статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Вказаною постановою апеляційного суду підтверджений обов'язок Генеральної прокуратури України пропонувати позивачу усі вільні посади в системі прокуратури України, а не в окремій регіональній прокуратурі, та фактичну наявність призначень на такі посади у спірний період.

Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, обставини наявності вільних посад та обов'язок Генеральної прокуратури України пропонувати всі вільні посади в межах усієї системи прокуратури України звільняється від доказування як обставина встановлена рішенням апеляційного суду.

Згідно до пунктів 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2.4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

Згідно статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Отже, гарантування кожному права на захист від незаконного звільнення є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародному пакту про громадські та політичні права.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржений наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250к є протиправним, у зв'язку із порушенням порядку звільнення позивача та підлягає скасуванню. За таких обставин, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_8 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 2 листопада 2016 року.

За правилами частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на зазначене, суд вважає за необхідне зобов'язати Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_8 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що він мав переважне право на залишення на роботі, у зв'язку з наявністю на його утриманні доньки з урахуванням такого.

В матеріалах справи міститься свідоцтво про шлюб від 28.10.2015 року Серії НОМЕР_2 між ОСОБА_8 та ОСОБА_12, видане відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Черкаси Черкаського міського управління юстиції. В наданому свідоцтві про народження ОСОБА_13, виданому 30.06.1998 року серії НОМЕР_3, в графі «мати» вказано «ОСОБА_12» - дружина позивача, батьком вказаний ОСОБА_14. Будь-яких документів про усиновлення ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_1 позивачем суду не надано.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.

Керуючись ст. ст. 194, 242 - 246, 250, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_8 (АДРЕСА_1, і.к. НОМЕР_1) до Прокуратури Дніпропетровської області (49044, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, 38, і.к. 02909938), Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, і.к. 00034051) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к.

Поновити ОСОБА_8 (АДРЕСА_1, і.к. НОМЕР_1) на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 02 листопада 2016 року.

Зобов'язати Прокуратуру Дніпропетровської області (49044, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, 38, і.к. 02909938) нарахувати та виплатити ОСОБА_8 (АДРЕСА_1, і.к. НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_8 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 03 березня 2018 року.

Суддя Суддя Суддя О.В. Царікова І.О.Верба Д.В.Сидоренко