Постанова № 72518390, 27.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/13323/17 Суддів (суддя) першої інстанції: Дегтярьова О.В., Пащенко К.С., Чудак О.М.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2018 року м.Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,

за участю секретаря Борейка Д.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 січня 2018 року (розглянуте в порядку письмового провадження, у м.Києві, дата складання повного тексту - відсутня) у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна Компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ» про визнання протиправними дій та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - Позивач, ПАТ «Укртрансгаз») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна Компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ» (далі - Третя особа, ТОВ «ЕСК«ЕСКО-ПІВНІЧ», скаржник) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 року №6350-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 січня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті; зокрема, вказує на те, що Відповідач протиправно задовольнив скаргу Третьої особи та зобов'язав Позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом №3, у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оскільки скаржник у складі тендерної пропозиції по лоту №3 надав довіреність до банківської гарантії за іншим номером, ніж зазначений в самій банківській гарантії, таким чином обмеживши повноваження особи, що підписала банківську гарантію, що призвело б до неможливості нею скористатись при настанні гарантійного випадку.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі Пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом. Таким чином, тендерна пропозиція скаржника була відхилена Позивачем через невідповідність вимогам тендерної документації, яких у тендерній документації взагалі не встановлено.

Третьою особою відзив на апеляційну скаргу не подавався; у судове засіданні представник не прибув, однак вказане не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Позивача, заперечення представника Відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 22 серпня 2017 року Третьою особою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель подано скаргу №-07-07-000218-а.b.18 щодо порушення Позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за №-07-07-000218-а.

ТОВ «ЕСК«ЕСКО-ПІВНІЧ» повідомило про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі за лотом №3 та просило, зокрема, зобов'язати замовника скасувати протокол від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л1 в частині відхилення тендерної пропозиції товариства.

Скаржник посилався на те, що згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л3 підставою для відхилення пропозиції скаржника за лотом №3 була невідповідність номеру довіреності на особу, що підписала банківську гарантію, номеру довіреності, яка зазначена в банківській гарантії.

Між тим, замовник не вимагав надання учасником довіреності на особу підписанта банківської гарантії, сама банківська гарантія містить лише описку в частині номеру довіреності, але містить усі зазначені у тендерній документації обов'язкові реквізити.

07 вересня 2017 року замовник (Позивач) надав пояснення на скаргу №1001вих-17-4178, в яких зазначив, що номер довіреності, зазначеній у банківській гарантії ПАТ АБ «Південний» від 04 серпня 2017 року №16-41112 не відповідає номеру довіреності, яка подана у складі пропозиції, у якості підтвердження повноважень особи, яка підписала гарантію, а саме - у банківській гарантії вказано, що її підписав «Заступник голови правління Акціонерного банку «Південний» М.П. Цимбал на підставі довіреності від 26 квітня 2017 року №116724.

В той же час, у складі пропозиції надана довіреність ПАТ АБ «Південний» від 26 квітня 2017 року №161724, видана заступнику Голови правління ПАТ АБ «Південний» Цимбалу Максиму Петровичу.

На думку заявника, вказане свідчить про відсутність схвалення ПАТ «АБ «Південний» вчиненого правочину щодо забезпечення тендерної пропозиції банківською гарантією.

13 вересня 2017 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу Третьої особи від 22 серпня 2017 року №UA-2017-07-07-000218-а.b.18 щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі, постановила рішення №6350-р/пк-пз, яким зобов'язала ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСК«ЕСКО-ПІВНІЧ» у процедурі закупівлі - «ДК 021-2015:09120000-6. Газове паливо-3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №3.

Рішення мотивовано тим, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена, оскільки документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.

Так, відповідно до п.29 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) тендерною документацією визнається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами ч.1 ст.24 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 1 статті 30 Закону №922-VIII визначено, що відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з пунктом 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)», затвердженої на засіданні тендерного комітету протоколом від 06 липня 2017 року №17/050 (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п.11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції: одержувач: публічне акціонерне товариство акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ- БАНК»); юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено Процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника продовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції.

Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

У разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

При цьому, додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації.

Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - «Гарантія»;

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі пропозиції ТОВ «ЕСКО-ПІВНІЧ» за лотом №3 містилась банківська гарантія від 04 серпня 2017 року №16-41112 ПАТ АБ «Південний», яка підписана заступником голови правління ПАТ АБ «Південний» М.П. Цимбал на підставі довіреності від 26 квітня 2017 року №116724.

Також, у складі пропозиції ТОВ «ЕСК«ЕСКО-ПІВНІЧ» містилась довіреність від 26 квітня 2017 року №116724 ПАТ АБ «Південний», якою Голова правління банка уповноважує заступника Голови правління ПАТ АБ «Південний» від імені банку, зокрема, укладати, змінювати та розривати генеральні угоди/договори, підписувати документи, які стосується здійснення документарних операцій, у тому числі, видавати і змінювати документарні зобов'язання (гарантії, контр гарантії, акредитиви).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСК«ЕСКО-ПІВНІЧ», адже банківська гарантія щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідала вимогам Документації, містила електронно-цифровий підпис, що не заперечується Позивачем, а вимога щодо довіреності на особу, що підписала банківську гарантію, не містилась в Документації.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За приписами ч.9 ст.18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (ч.10 ст. 18 Закону №922-VIII).

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що Відповідач відповідно до вимог законодавства зобов'язав Позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Третьої особи, таким чином виправивши допущені у ході проведення Процедури закупівель порушення та відновивши права учасника таких закупівель.

Таким чином, оскаржуване рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, оскаржуване судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 січня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк, визначений ст.329 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Постанова складена в повному обсязі 01 березня 2018 року.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді: Троян Н.М.

Костюк Л.О.