Ухвала суду № 72502689, 27.02.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/8567/16-к Головуючий у І інстанції Вознюк С. М.Провадження № 11-кп/780/215/18 Доповідач у 2 інстанції Дрига А. М.Категорія 3 27.02.2018

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - Дриги А.М.,

суддів: - Миколюка О.В., Шроля В.Р.,

при секретарі - Чорнобривець В.В.,

за участю:

прокурора -Саєнка І.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

захисника - адвоката Грушовця Є.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Саєнка І.О. на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Костянтинівка Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого тренером в ФОП ОСОБА_6, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючого в АДРЕСА_4,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. 00 коп.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, займаючи посаду заступника директора комерційного з матеріально-технічного постачання ПАТ «Центренерго», ОСОБА_4 постійно обіймає на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Після призначення на посаду заступника директора комерційного ПАТ «Центренерго» ОСОБА_4 протягом червня-серпня 2014 року у невстановленому слідством місці досягнуто змови із директором ТОВ «Спеценергомонтаж», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, та представником ТОВ «Востокенергоремонт», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, які мали договірні господарські відносини із ПАТ «Центренерго», на одержання неправомірної вигоди за сприяння у прискоренні перерахування коштів на рахунки цих підприємств за виконані роботи.

За досягнутою злочинною домовленістю між ОСОБА_4 та вказаними особами, керівники підприємств, які мають договірні відносини із ПАТ «Центренерго», повинні передавати йому певний визначений відсоток від суми грошових коштів, що перераховувалися на банківські рахунки контрагентів ПАТ «Центренерго», за сприяння у своєчасній оплаті коштів за виконаних робіт. У свою чергу, маючи тісні дружні відносини із директором комерційним ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7, ОСОБА_4 пообіцяв вплинути на останнього та забезпечити позачергове візування ОСОБА_7 платіжних доручень ПАТ «Центренерго» на перерахування коштів на рахунки ТОВ «Спеценергомонтаж» і ТОВ «Востокенергоремонт». За вчинення таких дій директор ТОВ «Спеценергомонтаж», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, пообіцяв ОСОБА_4 неправомірну винагороду у розмірі 15 відсотків від перерахованої суми, а головний інженер ТОВ «Востокенергоремонт», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, - 17,5 відсотків.

Отримавши згоду від осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на реалізацію такого злочинного плану, з метою прикриття своїх незаконних дій та надання їм завуальованого характеру, ОСОБА_4 зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_8, якому запропонував за визначену плату організувати схему протиправного переведення безготівкових коштів у готівку, забезпечити їх збирання та подальшу передачу ОСОБА_4

У свою чергу, ОСОБА_8, не будучи в повній мірі обізнаним із злочинним планом ОСОБА_4 щодо одержання неправомірної вигоди та оцінюючи свою роль лише як організатора процесу переведення безготівкових коштів у готівку, маючи відповідні зв'язки із суб'єктами тіньового сектору економіки у м. Харкові та м. Одесі, погодився на пропозицію ОСОБА_4 і підшукав вже зареєстроване фіктивне підприємство ТОВ «Секвойя-СК», а також організував створення нового фіктивного підприємства ТОВ «Констракшн-Лайн», через банківські рахунки яких надалі повинні перераховуватися грошові кошти для їх подальшого переведення в готівку.

Дізнавшись від ОСОБА_8 про те, що він готовий організувати переведення безготівкових коштів в готівку через фіктивні підприємства - ТОВ «Констракшн-Лайн» та ТОВ «Секвойя-СК», ОСОБА_4 повідомив йому, що переводити в готівку необхідно безготівкові кошти, які будуть перераховані контрагентам ПАТ «Центренерго», серед яких ТОВ «Спеценергомонтаж», ТОВ «Востокенергоремонт» та інші.У свою чергу, володіючи інформацією про наявність грошових коштів на банківських рахунках ПАТ «Центренерго», реалізуючи свої наміри, направлені на одержання неправомірної вигоди за пропозицію вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_4 протягом вересня-листопада 2014 року, перебуваючи у приміщенні ПАТ «Центренерго» за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 4, маючі тісні дружні відносини із директором комерційним ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7, який згідно із посадовою інструкцією директора комерційного, затвердженої в.о. генерального директора ПАТ «Центренерго» 18.03.2014 року, був уповноважений візувати, а з 06.11.2014 року мав право першого підпису банківських документів ПАТ «Центренерго», неодноразово звертався до нього із проханням прискорити або позачергово підписати платіжні доручення на перерахування коштів саме на рахунки ТОВ «Спеценергомонтаж», ТОВ «Востокенергоремонт» та інших.

Так, 13.11.2014 року, зважаючи на прохання ОСОБА_4, але не будучи обізнаним про його злочинні наміри, ОСОБА_7 підписав платіжне доручення на перерахування коштів ПАТ «Центренерго» на банківський рахунок ТОВ «Спеценергомонтаж» №26009011317005 в АТ «УкрСибБанк» в сумі 2 799 472,82 грн., а 17.11.2014 року - платіжне доручення на перерахування коштів в сумі 21 919 грн.

Окрім того, 13.11.2014 року, зважаючи на прохання ОСОБА_4, але не будучи обізнаним про його злочинні наміри, ОСОБА_7 підписав платіжне доручення на перерахування коштів ПАТ «Центренерго» на банківський рахунок ТОВ «Востокенергоремонт» № 260081118646 в ПАТ «Райффазен Банк Аваль» в сумі 1 118 392,21 грн., а 17.11.2014 року - платіжне доручення на перерахування коштів в сумі 1 300 531,91 грн.

Одночасно за домовленістю між ОСОБА_4 та директором ТОВ «Спеценергомонтаж», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, 13.11.2014 року із банківського рахунку ТОВ «Спеценергомонтаж» №26009011317005 в АТ «УкрСибБанк» на банківський рахунок ТОВ «Констракшн-Лайн» № 26006173921 в АТ «Марфін Банк» перераховано грошові кошти в сумі 2 030 400 грн., які через подальші банківські операції ОСОБА_8 переведені в готівку.

Окрім того, за домовленістю між ОСОБА_4 і головним інженером ТОВ «Востокенергоремонт», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, 18.11.2014 року із банківського рахунку ТОВ «Востокенергоремонт» № 260081118646 в ПАТ «Райффазен Банк Аваль» на банківський рахунок ТОВ «Констракшн-Лайн» №26006173921 в АТ «Марфін Банк» перераховано грошові кошти в сумі 252 882 грн., а 19.11.2014 року - 213 890 грн., які через подальші банківські операції ОСОБА_8 переведені в готівку.При цьому ОСОБА_8 від перерахованої ПАТ «Центренерго» суми на ТОВ «Спеценергомонтаж» відраховував 15, а від суми перерахованої на ТОВ «Востокенергоремонт» - 17,5 відсотків (попередньо погоджуючи це із ОСОБА_4В.) і таким чином визначав розмір коштів, які необхідно перевести в готівку.

Отримані готівкові кошти ОСОБА_8 акумулював у своєму офісі за адресою: АДРЕСА_1, для подальшої їх передачі ОСОБА_4 Станом на 19.11.2014 року ОСОБА_8 для подальшої передачі ОСОБА_4 від директора ТОВ «Спеценергомонтаж», особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і головного інженера ТОВ «Востокенергоремонт», особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зібрано готівкові кошти загальною сумою 778 635 гривень.

Після цього, 19.11.2014 року ОСОБА_8 на власному автомобілі перевіз зазначену суму готівкових коштів та цього ж дня біля 13 години у заздалегідь обумовленому із ОСОБА_4 місці, на території автозаправки «ОККО», розташованої на 46 км автодороги Київ-Харків у с. Іванків Бориспільського району Київської області, передав їх водію ПАТ «Центренерго» ОСОБА_10, який прибув на вказане місце за вказівкою ОСОБА_4

Надалі вказані грошові кошти у сумі 778 635 гривень, що є предметом неправомірної вигоди, одержаної ОСОБА_4 за здійснення впливу на виконуючого обов'язки генерального директора ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7 за прийняття рішення про перерахування коштів товариства на користь ТОВ «Спеценергомонтаж» і ТОВ «Востокенергоремонт», виявлені та вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та доведеність виниЛозицького О.М. у вчиненому кримінальному правопорушенні, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК Україниу виді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість. Зазначає, що судом не надано належної оцінки особіЛозицького О.В., який займав посаду директора ПАТ «Центренерго» та використовував своє службове становище для заволодіння коштами. Крім того, зазначає, що судом не враховано самого ставлення ОСОБА_4 до вчиненого злочину, яке полягало у виправданні своїх дійчерез скрутне матеріальне становище.

В запереченнях, які надійшли до суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат Грушовець Є.А. просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об'єктивно досліджені і є обґрунтованими. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались сторонами провадження і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання в апеляційній скарзі прокурора про призначення ОСОБА_4 занадто м'якого покарання, виходячи з наступного.

З вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_4 покарання суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має місце реєстрації в зоні проведення антитерористичної операції, має постійне місце проживання в місті Києві, офіційно працевлаштований. Судом також враховано обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 визнав вину повністю, у вчиненому щиро розкаявся, має на утриманні хворого батька.

Також, як вбачається з вироку, суд першої інстанції не прийняв до уваги як на обставину, яка виправдовує протиправні дії обвинуваченого доводи ОСОБА_4. про вчинення злочину у зв'язку із скрутним матеріальним становищем, оскільки належних доказів з приводу цього надано не було, тому посилання прокурора на вказану обставину в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_4 судом першої інстанції покарання без ізоляції від суспільства за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку, судом не допущено.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Саєнка І.О. - залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_4- залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: