Ухвала суду № 72480492, 15.02.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/216/18 Справа № 711/4831/17 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Кучеренко В. Г. Доповідач в апеляційній інстанції Дмитренко М. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Дмитренка М. І. Гончар Н. І., Пономаренка В. В. Овчаренко І. С.з участю прокурораЛєнкової Н.Д.

захисників Цвіркуна О.С., Побиванця Ю.В.

обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги:

- прокурора який підтримував публічне обвинувачення - прокурора Черкаської місцевої прокуратури Пилипаса Р.О.;

- потерпілої ОСОБА_11;

- обвинуваченого ОСОБА_9;

- захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката Побиванця Ю.В. на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Російської Федерації, Свердловської області, Режевського району, м.Реж, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 26.05.2004 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставіст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. 14.04.2005 іспитовий строк відмінено і до відбуття 2 роки позбавлення волі;

- 11.09.2009 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.309, п.3 ч.1 ст.76, п.4 ч.1 ст.76 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. 25.03.2010 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області постановою на підставі ч.2 ст.78 КК України відмінено звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком і направлений в місця позбавлення волі на 1 рік в ВК середнього УБ для осіб раніше судимих з загальними умовами утримання. 25.06.2011 звільнений по відбуттю покарання;

- 18.10.2011 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі. 26.02.2012 звільнений по відбуттю покарання;

- 01.04.2014 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. 07.10.2016 звільнений по відбуттю покарання,

визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.

Початок відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 16.03.2017 року.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення з 16.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, 21.06.2017 року рахувати один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця Республіки Вірменія, Араратська область, м.Веди, громадянина Вірменії, освіта середня технічна, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання визначивши йому іспитовий строк три роки.

На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_10 періодично з'являтися в органи пробації по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відому цих органів місце постійного проживання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на особисте зобов'язання, звільнено його в залі суду .

З обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стягнуто солідарно в рахунок держави судові витрати пов'язані з залученням експертів в сумі 1385,08 грн.

Цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 55000, 00 грн., залишено без розгляду.

Роз?яснено потерпілій ОСОБА_11 її право у відповідності до ст.3 ЦПК України на звернення до суду в порядку цивільного судочинства в загальному порядку, встановленому цим Кодексом, а саме звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, - порушені обвинуваченими, які притягуються до кримінальної відповідальності або іншими особами.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з цього вироку, ОСОБА_9, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи умисел на отримання неправомірної вимоги, отримав та погодився на пропозицію малознайомого ОСОБА_10 прийняти участь у вчиненні злочину, заздалегідь спланованого ОСОБА_10, щодо вчинення крадіжки. Зустрівшись 15.03.2017 близько 21.00 години поблизу зупинки громадського транспорту «Центральний стадіон» по вулиці Смілянській в м.Черкаси, він спільно з ОСОБА_10 обговорив обставини вчинення ними злочину, зазначивши, що має непогашену судимість, та не може бути ще раз притягнутий до кримінальної відповідальності у разі викриття їх спільних незаконних дій, спрямованих на вчинення злочину, та в подальшому домовившись між собою, розділили між собою ролі, визначивши, що ОСОБА_10 як особа, яка добре підготовлена до вчинення даного злочину, раніше була в даному приміщенні, та добре усвідомлений про місце розташування відділу з продажу ювелірних прикрас в Магазині «ІНФОРМАЦІЯ_5», по вулиці АДРЕСА_4, має заздалегідь приготовлені знаряддя для проникнення в дане приміщення, та шапку-балаклаву для приховання свого обличчя, здійснить проникнення в приміщення магазину, а ОСОБА_9 чекатиме ОСОБА_10, огляне місцевість та шлях відходу після вчинення злочину, залишиться у дворі будинку по вулиці АДРЕСА_4 чекати на ОСОБА_10, та спостерігати за обстановкою і оточуючими, які випадково можуть опинитись у вказаному місці чи стати свідками їх протиправних дій, а в подальшому допоможе нести сумку із ювелірними прикрасами. Прибувши разом із ОСОБА_10 16.03.2017 близько 03.00 години до будинку за адресою АДРЕСА_4, в якому розташований магазин «ІНФОРМАЦІЯ_5», оглянувши місцевість шляхи відходу після вчинення злочину, залишився у дворі будинку по вулиці АДРЕСА_4 чекати на ОСОБА_10 в зарані обумовленому ними місці, ОСОБА_9 залишився чекати, а ОСОБА_10 використовуючи ніж, вирізав пластик у нижній частині перших і других металопластикових дверей, через утворений отвір проник до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5» в АДРЕСА_4, де зліва від входу розташований відділ з продажу ювелірних виробів ФОП ОСОБА_11, розбив вітрину одного із прилавків, на що відразу спрацювала сигналізація, однак він продовжуючи свій злочинний умисел та дії, таємно умисно з корисливих мотивів викрав ювелірні прикраси які належать ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 502 282,00 грн., викрадені коштовності помістив до чорної дорожньої сумки, і через той самий отвір у дверях вибіг на вулицю, та направився до ОСОБА_9 В свою чергу ОСОБА_9, дочекавшись повернення ОСОБА_10 з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5», побачивши, що він біжить йому назустріч усвідомив, що має піддатись на його дії та швидко тікати з місця вчинення злочину. Після чого, вони побігли через двір будинку по вулиці АДРЕСА_4 в сторону вул. Надпільна, перетнувши яку, забігли на територію парку «Соборний», маючи намір сховатись та бути якнайдалі від місця вчинення злочину, неподалік Свято-Михайлівського Собору о 03:40 годині 16.03.2017 були затримані працівниками БПО УПО та патрульними поліцейськими.

Суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в приміщення.

В апеляційних скаргах :

- прокурор, який підтримував публічне обвинувачення - прокурор Черкаської місцевої прокуратури Пилипас Р.О. не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінального правопорушення, просить вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22.11.2017 р. у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України - скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м'якості а також внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду покарання, призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вироком Придніпровського районного суду від 22.11.2017 р. вважати м'яким.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_10, та характер його неправомірних дій у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 6 років.

Зазначив, що під час судового розгляду обвинуваченні по кримінальній справі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заявили про застосування щодо них фізичної сили з боку працівників поліції під час їх затримання, що виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень, проте вказана обставина судом у судовому засіданні не досліджувалась, судом не було ініційовано питання про проведення перевірки з цього приводу, тобто суд не забезпечив права обвинуваченого на ефективну перевірку в порядку, визначеному законом, як цього вимагає практика ЄСПЛ (рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, п.162).

Окрім того, вказує, що під час проголошення судового рішення суддя Придніпровського районного суду м.Черкаси при призначенні покарання ОСОБА_9 додав як кваліфікуючу ознаку - повторність, яка погіршує становище обвинуваченого, проте прокурором під час висунення обвинувачення вказана ознака не кваліфікувалась, що підтверджується даними аудіозапису судового засідання від 22.11.2017 р. Після отримання вироку у письмовому вигляді, вказана кваліфікуюча ознака, не була зазначена, через що виникла розбіжність у проголошеному вироку, та у вироку отриманому, що є істотним порушенням КПК України;

- потерпіла ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, зазначає, що вирок суду першої інстанції не захищає її права, як потерпілої і не гарантує повернення та компенсації заподіяної їй шкоди, а тому просить вирок суду переглянути в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України за викрадення товару на суму, що перевищує 600 неоподатковуваних мінімумів і примусити ОСОБА_10 компенсувати заподіяні їй збитки у розмірі 55 000 грн. Вирок відносно ОСОБА_10 вважає, несправедливим, оскільки, суд врахував йому як пом'якшуючу обставину, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, хоча ця інформація отримана зі слів самого ОСОБА_10, і нічим не підтверджена; розкаюючись у скоєному ОСОБА_10 пообіцяв повернути їй 55 000 грн., однак ні до початку суду ні після нього ОСОБА_10 не зробив жодної спроби повернути хоча б будь-яку частину боргу, лише висловлював погрози; із викраденого майна ОСОБА_10 добровільно нічого не повернув. Окрім того, зауважує, що ОСОБА_10 ніде не працює, не є громадянином України і не має на її території майна та може покинути територію України і втекти від відповідальності до Росії або Вірменії;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси, як незаконний, необґрунтований та безпідставний щодо нього, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, викликати в судове засідання апеляційної інстанції, і допитати обвинуваченого ОСОБА_10, та залишити без змін вирок щодо ОСОБА_10 Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що суд не надав належної оцінки свідченням свідків, та обвинувачених, тим самим порушив п.2, ч.1 ст.94, ч.4 ст.95, ст.96 КПК України. Зазначає, що суд не взяв до уваги свідчення, а ні його, а ні ОСОБА_10, щодо непричетності до вчиненого кримінального правопорушення, та те, що свідчення які були здобуті в період слідчих дій були здобуті під фізичним та моральним тиском, чим порушив вимоги ч.1,ч.2 ст.9, ч.1,ч.2 ст.10, ст.11, ч.1, ч.2, ч.3 ст.47, ст.21 КПК України. Вказує, що суд не надав належної оцінки доказам, які були розглянуті в залі засідань, згідно ст.94 КПК України, обмежував його право на захист та не розглядав його клопотання, які він надавав чи надсилав щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Судом першої інстанції також не було взято до уваги свідчення свідків, які суперечать дійсності і є такими що оговорюють його; в поданій апеляційній скарзі в судовому засіданні апеляційної інстанції 15.02.2018 р., обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вирок суду першої інстанції, постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповнота судового слідства привела до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зазначив, що суд додав як кваліфікуючу ознаку - повторність, яка погіршує його становище, проте прокурором під час висунення обвинувачення вказана ознака не кваліфікувалась, просить закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України. Вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та мають істотні суперечності;

- захисник Побиванець Ю.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22.11.2017 р. відносно ОСОБА_9 - змінити, кримінальне провадження зареєстроване відносно ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, а вирок в частині засудження ОСОБА_10 залишити без змін.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_9 - тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти в залі судових засідань. Повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, які були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням норм процесуального права, а саме повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10 Апеляційні вимоги мотивував тим, що вирок суду першої інстанції є незаконний та постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповнотою судового слідства та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд обґрунтовує наявність вини ОСОБА_9 у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України, показами свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, про те, що вони являються працівниками БПО УПО та здійснювали фактичне переслідування та затримання ОСОБА_9, проте дані покази не можуть бути покладені в основу обґрунтування вини ОСОБА_9, оскільки вони не містять фактичних даних які б підлягали доказуванню в даному кримінальному провадженні, так як працівники служби охорони не бачили самого факту вчинення крадіжки та не можуть підтвердити роль ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки, а лише підтвердили покази ОСОБА_9 про те, що він рухався в напрямку парку «Соборний», що не оспорює ОСОБА_9 Отже, покази свідків не містять в собі інформації щодо предмету доказування, а відтак не можуть бути належними доказами по справі. Зазначає, що обвинувальний акт щодо обвинуваченого ОСОБА_9, ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті наявні докази вини ОСОБА_9 зазначені не в тезисній формі, як того вимагає ст.291 КПК України, а зазначені в повному обсязі, чим порушено процес змагальності сторін, оскільки прокурором під час направлення даного обвинувального акту було розкрито всі докази суду до початку судового розгляду при цьому позбавивши можливості сторону захисту заперечувати щодо долучення того чи іншого доказу. Зазначає, що в діях органу досудового розслідування вбачається порушення ст.6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод. Наголошує, що судом першої інстанції не було вирішено клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження.

На апеляційну скаргу прокурора Пилипаса Р.О., обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення, в якому зазначив, що обвинувачення щодо нього є необґрунтованим та безпідставним та ґрунтується на припущеннях прокурора та попередніх показах ОСОБА_10, що були здобуті в наслідок катування та морального тиску органами досудового слідства, а саме поліцією та оперативними працівниками, які допитували при затриманні. Вважає, що прокурором зібрані відомості відносно нього, що не відповідають дійсності та погіршують його становище. Вказує, що прокурор в суді першої інстанції запропонував суду призначити йому покарання у виді 4 - років позбавлення волі, а в апеляційній скарзі вказує, що вирок першої інстанції є м'яким, хоча суд призначив йому те покарання, яке просив прокурор.

Наголосив, що йому не була надана можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, що знаходяться в прокурора Пилипаса Р.О.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржили.

Обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду Черкаської області з клопотанням про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м'який запобіжний захід не пов'язаний з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Пилипаса Р.О., та заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника Побиванця Ю.В., і зміни запобіжного заходу ОСОБА_9, потерпілу ОСОБА_11, що підтримала свою апеляційну скаргу і заперечила проти апеляційної скарги ОСОБА_9 та його захисника і зміни запобіжного заходу ОСОБА_9, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечили проти апеляційних скарг прокурора, потерпілої і підтримали свої апеляційні скарги, просили змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника Цвіркуна О.С., які підтримали клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_9 та вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника і заперечили проти вимог апеляційної скарги прокурора та потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, що завадило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заявляли про застосування щодо них фізичної сили з боку працівників поліції під час їх затримання, що виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень.

Проте, суд першої інстанції не дослідив вказані обставини кримінального провадження, чим допустив неповноту судового розгляду.

Фактично суд першої інстанції не перевірив зазначені доводи про застосування недозволених методів досудового слідства.

При розгляді кримінального провадження суд має дотримуватись положень ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також враховувати практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції» проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб'єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов'язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду щодо необхідності проведення ефективного офіційного розслідування з прийняттям відповідного рішення уповноваженим на це органом, не були враховані судом, тим більше що обвинувачення засуджених знаходиться у тісному взаємозв'язку.

Відповідно до положень ч.3 ст.337 КПК України суд має право самостійно вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження. Користуючись наданим йому правом, суд має за мету ухвалення справедливого вироку та захисту прав і основоположних свобод людини і громадянина.

Статтею 376 КПК України передбачено, що суддя проголошує судове рішення негайно після виходу з нарадчої кімнати.

Разом з тим, у даному випадку суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час проголошення вироку стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10, суддя Придніпровського районного суду м.Черкаси при призначенні покарання ОСОБА_9 додав як кваліфікуючу ознаку - повторність, яка погіршує становище обвинуваченого, проте прокурором під час висунення обвинувачення вказана ознака не кваліфікувалась, що підтверджується даними аудіозапису судового засідання від 22.11.2017 р. Після отримання вироку у письмовому вигляді, вказана кваліфікуюча ознака, не була зазначена, через що виникла розбіжність у проголошеному вироку, та у вироку отриманому, що є істотним порушенням КПК України.

Щодо заявленого клопотання ОСОБА_9 та його захисника Побиванця Ю.В. про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м'який, не пов'язаний з позбавленням волі, колегія суддів вважає, що воно не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

За змістом ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 176 КПК України тримання під вартою, як запобіжний захід, застосовується під час судового провадження судом за клопотанням прокурора.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів приходить до висновку про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема ризиків того, що обвинувачений ОСОБА_9, перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілих, свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити злочинну діяльність, а застосування більш м'якого запобіжного заходу не забезпечить його належної поведінки.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне продовжити застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника Побиванця Ю.В. відмовити з наведених вище підстав.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними та згідно з положеннями ст.ст. 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22 листопада 2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід скасувати з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду справи суду слід врахувати наведене, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, з достатньою повнотою перевірити всі доводи всіх апеляційних скарг, у тому числі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розслідуванні кримінальної справи та неправильне застосування кримінального закону, вжити заходів для проведення ефективної перевірки про застосування до обвинувачених незаконних методів досудового розслідування, з прийняттям процесуального рішення, після чого на підставі всіх вимог кримінального процесуального закону, ст. 62 Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Що стосується застосованого щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то він, на виконання вимог ст. 331 КПК України, підлягає продовженню на 30 днів, що, в даному випадку, узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 183, 331, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Пилипаса Р.О., потерпілої ОСОБА_11, обвинуваченого ОСОБА_9, захисника Побиванця Юрія Володимировича - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України - скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника Побиванця Ю.В. про зміну запобіжного заходу, залишити без задоволення.

Продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 30 днів, тобто до 16 березня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :