Постанова № 72480414, 27.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/14959/16 (2 тома) Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Кобаль М.І.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

представника позивача: - ОСОБА_2

представників відповідачів: - Грімової Г.М.

- Васильєвої С.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Центральної Атестаційної комісії №1 Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2016 року позивач ОСОБА_5 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Центральної Атестаційної комісії №1 Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив:

- визнати дії членів Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України щодо прийняття рішення центральної атестаційної комісії №1 від 18.07.2016 стосовно ОСОБА_5 - не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - неправомірними;

- скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 18.07.2016 стосовно ОСОБА_5 - не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати дії посадових осіб Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та Національної поліції України, які призвели до видачі наказу Національної поліції України від 17.08.2016 №601 о/с про звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції з 23 серпня 2016 року на підставі підпункту 5 частини 1 статті 77 (через службову не відповідність) Закону України «Про Національну поліцію» - неправомірними;

- скасувати наказ Національної поліції України від 17.08.2016 №601 о/с про звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції з 23 серпня 2016 року на підставі підпункту 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію»;

- зобов'язати Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України та Національну поліцію України поновити ОСОБА_5 на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Київській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнути та зобов'язати виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - відповідач - 2) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дії та рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції № 1 від 18.07.2016 року, наказ Національної поліції України від 18.08.2016 року № 601 о/с про звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції «через службову невідповідність» прийняті відповідачами з порушенням норм чинного законодавства, а тому позовні вимоги щодо їх скасування та поновлення на посаді є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції частково необґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року №1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_5 (М-158755), який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, слідчим Дергачівського відділу поліції (м.Дергачі) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції (підстава: заява ОСОБА_5 від 06.11.2015 року).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №43 о/с від 11.02.2016 року «По особовому складу» у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції від 25.01.2016 року №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 року №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України «Про Національну поліцію», наказів Національної поліції від 25.01.2016 року та ГУНП в Харківській області від 29.01.2016 року №54 призначено по Дергачівському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-158755), слідчим Дергачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, установивши відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» посадовий оклад у розмірі 2 400 грн., звільнивши з посади слідчого Дергачівського відділу поліції (м.Дергачі) Головного управління Національної поліції в Харківській області (підстава: рапорт ОСОБА_5 від 29.02.2016 року).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №146 о/с від 11.05.2016 року «По особовому складу» переведено відповідно до п.9 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію» у розпорядження Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-158755), увільнивши його від посади слідчого Дергачівського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з 13.05.2016 року (підстава: рапорт ОСОБА_5 від 10.05.2016 року, лист Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 22.04.2016 року №3029/42-02/02-16).

Наказом Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 23.05.2016 року №67 о/с «По особовому складу Департаменту внутрішньої безпеки» призначено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-158755), який прибув з Головного управління Національної поліції в Харківській області, оперуповноваженим відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Київській області з посадовим окладом 2500 гривень з 13 травня 2016 року (підстава: рапорт ОСОБА_5 від 18.03.2016 року, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.05.2016 року №146 о/с).

Наказом Національної поліції України від 17.08.2016 року №601 о/с «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) пункту 1 статті 77 старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-158755), оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Київській області Департаменту внутрішньої безпеки, з 23 серпня 2016 року, з виплатою компенсації за 5 діб невикористаної частини щорічної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році. Вислуга років на день звільнення в календарному обчисленні для виплати надбавки за вислугу років складає 07 років 00 місяців 08 днів (підстава: атестаційний лист ОСОБА_5 від 18.07.2016 року). Вважаючи дії та рішення Відповідача - 1 та наказ відповідача - 2 про звільнення із займаної посади протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовий акт, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, є Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII).

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема, її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У той же час, як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи, Наказом Національної поліції №195 від 22.12.2015 року «Про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України (затвердженої наказом Національної поліції України від 02.12.2015 року №134 (зі змінами) та затвердження персональних складів центральних атестаційних комісій Національної поліції України», керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465 (зі змінами), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України: голова комісії - полковник поліції Вакуленко Олександр Федорович, заступник Голови Національної поліції України - начальник Головного слідчого управління; члени комісії: ОСОБА_7 - представник громадської організації «Фонд національних стратегій»; ОСОБА_8 - представник програми ІСІТАР; ОСОБА_9 - представник громадської організації «Асоціація народних волонтерів України»; лейтенант поліції ОСОБА_10, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Листом від 02.07.2016 року за вих. №1316/42-09/02-16 Департамент внутрішньої безпеки УВБ в Київській області повідомив заступника директора Департаменту внутрішньої безпеки НП України список працівників УБВ в Київській області ДВБ НП України, які не проходили атестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок, до якого, зокрема, входив позивач.

У зв'язку з необхідністю проведення додаткового тестування особового складу територіальних підрозділів ДВБ, які не проходили атестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок територіальних підрозділів в областях, листом від 01.07.2016 року №5076/42-02/04-23016 Департамент внутрішньої безпеки вимагав за електронною адресою http://101.11.1.34:9001/form працівникам внутрішньої безпеки зареєструватись на тестування відповідно до вимог наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. №1445/27890 (зі змінами). При цьому начальників управлінь внутрішньої безпеки зобов'язано надати до 10.00 год. 02.07.2016 року у відділ кадрового забезпечення Департаменту списки працівників, які зареєструвались.

У подальшому листом від 14.07.2016 року №5448/42-04/04-2016 «Про виклик на співбесіду» Департамент внутрішньої безпеки повідомив, що відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року №1445/27890 (зі змінами), центральною атестаційною комісією з 18 по 20 липня цього року будуть проводитися співбесіди з особовим складом управлінь внутрішньої безпеки в регіонах. Ураховуючи викладене запропоновано забезпечити прибуття для участі у співбесіді до центральної атестаційної комісії за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 54 працівників підпорядкованих підрозділів згідно з додатком. Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів, якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами і під час розгляду даної справи, в тому числі в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів наголошує також на тому, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 16.06.2016 року, жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не зазначено, що суперечить нормам чинного законодавства.

Щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення атестування позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Так, на виконання вищевказаних наказів Національної поліції України щодо позивача т.в.о. директора ДВБ НП України полковником поліції Ковальчук Є.О. складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника ОСОБА_5 займаній посаді відповідає.

За результатами атестування, як свідчить запис в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 17 бал із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні навички - 24 балів із 60 максимально можливих.

Як вбачається з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП від 18.07.2016 року №15.00008187.0041004 атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1.Декларація про доходи;

2.Послужний список (Форма 1);

3.Інформаційну довідку;

4.Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5.Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Так, відповідно до протоколу від 18.07.2016 року №15.00008187.0041004 , що був складений Центральною атестаційною комісією №1 НП України досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел.

Із дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Центральній атестаційній комісії не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про протилежне.

Зі змісту атестаційного листа ОСОБА_5 вбачається, що за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Має добру теоретичну підготовку. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ та поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. За характером ОСОБА_5 спокійний, врівноважений, у стосунках з колегами по службі витриманий, тактовний. При спілкуванні з громадянами доброзичливий, уважний. Добре володіє державною мовою.

У протоколі ОП №15.00008187.0041004 від 18.07.2016 вказано, що висновок про невідповідність займаній посаді прийнято виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низький рівень знання законодавчих актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, низький рівень балів за тестуванням і неналежні показники службової діяльності, неналежний рівень професійної та фізичної підготовки.

При цьому комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

А також відповідачами не вирішувалось питання про призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури.

Таким чином, рішення про призначення атестації позивача фактично одразу після призначення його на нову посаду безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є неправомірним.

Разом з тим, колегія суддів вважає неправомірним висновок суду першої інстанції щодо необхідності визнання дії членів Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України щодо прийняття рішення центральної атестаційної комісії №1 від 18.07.2016 стосовно ОСОБА_5 «не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» неправомірними; скасування рішення Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 18.07.2016 стосовно ОСОБА_5 «не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст. 2 КАС України (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі, на виконання делегованих повноважень.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 3 КАС України справа адміністративної юрисдикції - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст. 17 КАС України передбачено, що компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Як вбачається з наведеної правової норми, рішення суб'єкта владних повноважень можуть бути виражені у формі нормативно-правових актів чи актів індивідуальної дії.

Поняття нормативно-правового акта та акта індивідуальної дії в Кодексі адміністративного судочинства не врегульовані, а тому при визначення цих понять слід звернутися до загальних понять права.

Так, нормативно-правовий акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово; акт індивідуальної дії - виданий суб'єктом владних повноважень документ, прийнятий з метою реалізації його повноважень, які породжують права та обов'язки у того суб'єкта, якому вони адресовані.

Визначальною ознакою як нормативно-правового акта так і акта індивідуальної дії є обов'язковість його приписів для відповідного суб'єкта (кола суб'єктів), дотримання яких забезпечується правовими механізмами.

Колегія суддів наголошує, що рішення Центральної атестаційної комісії приймається ним в межах та на виконання норм чинного законодавства, проте самостійно не породжує для фізичної особи прав чи обов'язків,а є лише підставою для прийняття рішення відповідним суб'єктом владних повноважень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що скасування наказу Національної поліції України від 17.08.2016 року № 601 о\с, в частині звільнення ОСОБА_12, зі служби в поліції є належним та достатнім способом захисту порушеного права.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому є доцільним застосувати до даних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Зазначаючи про наявність у позивача двох дисциплінарних стягнень, комісією не враховано, що догана, яка була застосована до позивача 07.04.2012 року, є погашеною відповідно до ст. 18 Дисциплінарного статуту, а зауваження за порушення вимог службової дисципліни, вимог Правил дорожнього руху, застосована до позивача 18.02.2015 року, знято 23.06.2015 року, що підтверджується матеріалами справи.

Взагалі не враховано комісією заохочення позивача, а саме - Грамота начальника Дергачівського РВ ГУ МВС України в Харківській області від 9.12.2014 року за зразкове виконання службових обов'язків, високий професіоналізм, досягнення вагомих позитивних результатів. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає вірними висновок суду першої інстанції щодо необхідності скасування наказу Національної поліції України від 17.08.2016 року № 601 о/с, в частині, що стосується ОСОБА_5, а позивач підлягає поновленню на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Київській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24.08.2016 року.

Крім того, відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно розраховано заробіток позивача за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне.

Як вбачається з довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України №403 від 31.10.2016 , загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з червня 2016 року по липень 2016 року становить 18 884,00 грн., у тому числі за червень 2016 року 9 442,00 грн., за липень 2016 року 9 442,00 грн. (т.1 а.с. 123).

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за червень 2016 року складає 30 днів, за липень 2016 року - 31 день, загалом 61 календарний день. Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (61) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 309,57 грн. (18 884,00 грн./61).

Оскільки спір розглядався більше одного року не з вини позивача, кількість днів вимушеного прогулу станом на 26.12.2017 року становить 490 календарних днів, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 309,57 грн. * 490 календарних днів = 151 689 грн. 30 коп. (сто п'ятдесят одна тисяча шістсот вісімдесят дев'ять гривень 30 копійок). З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року - скасувати в частині та прийняти в цій частині нову, якою у задоволенні адміністративного позову в цій частині - відмовити.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 311, 317, 321, 322, 325, 329, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання дії членів Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України щодо прийняття рішення центральної атестаційної комісії №1 від 18.07.2016 стосовно ОСОБА_5 «не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» неправомірними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 18.07.2016 стосовно ОСОБА_5 «не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та прийняти в цій частині нову, про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

М.І.Кобаль

Постанова складена в повному обсязі 27 лютого 2018 року.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Глущенко Я.Б.

Кобаль М.І.