Постанова № 72448660, 26.02.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Невмержицька О.А.

Суддя-доповідач:Мацький Є.М.

ПОСТАНОВА

іменем України

"26" лютого 2018 р. Справа № 279/3638/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Шевчук С.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,

представника апелянта Юхимчук О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від "23" січня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Коростенського районного сектора Управління державної міграційної служби України в Житомирській області про скасування рішення про примусове повернення з України , -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, через свого представника ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом та просить визнати протиправним і скасувати рішення головного спеціаліста Коростенського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Житомирській області Васяновича В.М. від 07.06.2017 року про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позову, зазначив, що дане рішення є протиправним та таким, що винесено з порушенням вимог чинного законодавства України, без врахування обставин, які мають значення у справі, оскільки при прийнятті спірного рішення відповідачем не було враховано рівень володіння позивачем українською мовою, не був залучений перекладач, що унеможливило його надати пояснення стосовно причин свого перебування на території України, а також не зазначено підстав для примусового повернення та заборони в'їзду в Україну, визначених ст.ст.13,26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Вказав, що причиною вимушеної затримки на території України є тяжке ускладнення захворювання його дружини, яка проживає разом з ним та їх малолітньою дитиною 2011 року народження, дружина перебувала на стаціонарному лікуванні з

28.09.2016 року по 06.10.2016 року та потребувала догляду протягом значного періоду, він постійно надавав їй допомогу і піклувався про неї, доглядав малолітню дитину, до кримінальної відповідальності не притягувався, під слідством та судом в Україні не перебував, має належне фінансове забезпечення, його сім`я проживає на території України у житловому будинку належному на праві спільної часткової власності його та тестя згідно договорів купівлі-продажу житлового будинку і земельної ділянки від 28.12.2016 року. Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, сплатив добровільно. Вважає, що прийнятим рішенням відповідач порушив його права.

Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23.01.2018 позов задоволено частково.

Скасовано п.2 рішення головного спеціаліста Коростенського РВ УДМС України в Житомирській області Васяновича В.М. від 07.06.2017 року про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_4.

В решті позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову місцевого суду скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову у цій частині про залишення позову без задоволення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач являється громадянином Грузії, прибув на територію України через КП Бориспіль 10.03.2016 року з метою відвідування України, що стверджується відповідною відміткою в паспорті (а.с.6).

Постановою начальника відділу Коростенського РВ УДМС України в Житомирській області від 07.06.2017 року позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 680 гривень, який він сплатив добровільно в день накладення штрафу (а.с.18,20).

Як слідує з даних копії протоколу про адміністративне правопорушення від 07.06.2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.203 КУпАП, позивач надав пояснення, що не виїхав з України після встановленого строку перебування в Україні у зв'язку з тяжким матеріальним становищем, чим порушив закон, тобто визнав порушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з п. 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон України № 3773-VI) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Частиною 2 статті 26 Закону № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід враховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону № 3773 в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Змістовний правовий аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону № 3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону № 3773, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ст. 26 Закону № 3773 не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

При аналізі вищенаведених правових норм, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст. 13 Закону № 3773.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку не перебуває, а тому обставин, які б забороняли в'їзд в Україну, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.

У зв'язку з вищенаведеним, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення суб'єкта владних повноважень від 07 червня 2017 року в цій частині слід скасувати.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення, рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від "23" січня 2018 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: С.М. Шевчук

В.Б. Шидловський

Повне судове рішення складено "26" лютого 2018 р.