Постанова № 72443971, 22.02.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 рокуЛьвів№ 876/11773/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Рибачука А. І.,

суддів - Багрія В. М., Старунського Д. М.,

за участю секретаря - Андрушківа І. Я.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідачів - Плеханова Ю. О.,

розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року у справі № 803/982/17 (постанова ухвалена о 16:51 год. у м. Луцьку судом у складі головуючого судді Андрусенко О. О., повний текст постанови виготовлено 23 жовтня 2017 року) за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування висновку і наказів, поновлення на роботі, та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 червня 2017 року № 30-819/0/2-17, накази начальника Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 30 травня 2017 року № 1136-аг «Про результати службового розслідування» в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, від 01 червня 2017 року № 118-ос «По особовому складу» в частині припинення з ним контракту та звільнення з військової служби в запас за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність, від 02 червня 2017 року № 119-ос «По особовому складу» про виключення його зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, поновити його на посаді і виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказував, що на нього безпідставно накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби, оскільки він не вчиняв будь - яких дисциплінарних проступків.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано накази Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 травня 2017 року № 1136-аг «Про результати службового розслідування» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, від 01 червня 2017 року № 118-ос «По особовому складу» в частині припинення з позивачем контракту та звільнення з військової служби в запас за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність, від 02 червня 2017 року № 119-ос «По особовому складу» про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, поновлено позивача на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б) з 02 червня 2017 року та стягнуто з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 36451.32 грн. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, Луцький прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує посиланням на те, що на ОСОБА_3 правомірно накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби, оскільки під час здійснення дисциплінарного провадження було встановлено, що ним вчинено дисциплінарний проступок, за вчинення якого передбачено застосування такого виду дисциплінарного стягнення. Окрім цього зазначає, що позивачем пропущено встановлений Кодексом адміністративного судочинства України строк звернення до суду, оскільки обраний ним спосіб досудового порядку вирішення спору - оскарження наказу про звільнення до начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України не впливає на перебіг строку звернення до суду.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права, просив відмовити в її задоволенні.

Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на викладені в ній доводи, просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи видно, що з 06 вересня 2013 року позивач проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України, зокрема, з 21 січня 2016 року - на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б) (ВОС-108957Р) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону від 30 травня 2017 року № 1136-аг «Про результати службового розслідування» на ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за упущення в організації збору даних обстановки і добування інформації про правопорушення та підготовку до них, що призвело до порушення державного кордону невідомими особами, не виявлення ознак порушення державного кордону, неналежне виконання пункту 208 частини ІІ Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року № 1040, згідно з яким дільничні інспектори прикордонної служби призначені для повсякденного збирання даних обстановки і добування інформації про правопорушення та підготовку до них, пункту 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом адміністрації Держприкордонслужби України від 05 жовтня 2007 року № 790, згідно з яким дільничний інспектор прикордонної служби зобов'язаний постійно вести збирання даних обстановки і добування інформації про незаконне перетинання (спроби та підготовку до перетинання) державного кордону України особами і транспортними засобами поза пунктами пропуску або іншими незаконними способами та своєчасно подавати їх начальнику підрозділу охорони державного кордону, щодня на напрямках здійснення активної протиправної діяльності в межах закріплених секторів відповідальності здійснювати огляд і перевірку державного кордону, позначок та інших інженерних споруд, про що доповідати начальнику підрозділу охорони державного кордону, вести роботу з місцевими жителями, які проживають на ділянці (секторі) відповідальності та членами громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01 червня 2017 року № 118-ос «По особовому складу» з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової його служби в запас за підпунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Підставою для такого звільнення послужив згаданий вище наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону від 30 травня 2017 року № 1136-аг «Про результати службового розслідування» та подання про звільнення з військової служби за контрактом від 01 червня 2017 року.

Наказом Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 червня 2017 року № 119-ос «По особовому складу» позивача виключено зі списків частини та всіх видів забезпечення з 02 червня 2017 року.

Не погодившись із вказаними діями Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України позивач подав скаргу на ім'я начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Курнікова В. В., в якій просив скасувати згадані вище накази.

Листом за підписом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Курнікова В. В. від 29 червня 2017 року № 30-819/0/2-17 позивачу повідомлено, що дії начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо його звільнення є правомірними.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не вчиняв дисциплінарного проступку, за вчинення якого передбачено застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу» України» визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.

Відповідно до частин першої та п'ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частин першої статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до пункту «е» частини восьмої статті 26 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Відповідно до пункту 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до пункту 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відтак суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно з пунктом 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з пунктом 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з пунктом 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 травня 2005 року № 111 (далі - Інструкція № 111).

Згідно з пунктом 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Згідно з пунктом 17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Згідно з пунктом 18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Як видно з матеріалів справи до позивача застосоване дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність відповідно до пункту «е» частини восьмої статті 26 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» за упущення в організації збору даних обстановки і добування інформації про правопорушення та підготовку до них, що призвело до порушення державного кордону невідомими особами, невиявлення ознак порушення державного кордону.

Висновок про службову невідповідність позивача, ґрунтується на матеріалах службового розслідування, проведеного за фактом порушення 18 травня 2017 року державного кордону 4 - ма особами в районі прикордонного знаку № 985 (район входить у сектор відповідальності, закріплений за ОСОБА_3), які на гумовому човні перепливли по річці Західний Буг з території Республіки Польща на територію України.

Жодних доказів про те, що підготовка до порушення державного кордону здійснювалась на території України, зокрема, в секторі відповідальності позивача, а відповідно, що існувала інформація про підготовку до такого порушення, яку позивач всупереч покладеним на нього обов'язкам не здобув, матеріали службового розслідування не містять.

Щодо невиявлення позивачем слідів порушення державного кордону, то слід зазначити, що вказані матеріали також не містять доказів того, що на момент виконання вказівок старшого зміни прикордонних нарядів Яхвака Т. Р. щодо здійснення перевірки КСС в районі п/зн 982-985 та пошукових заходів в межах п/зн 983-985 позивач мав об'єктивну можливість виявити ознаки порушення державного кордону. Такі докази також не були надані відповідачами під час судового розгляду справи.

Відтак відповідач не довів факт вчинення позивачем будь-якого дисциплінарного проступку, а відповідно правомірності своїх дій щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що в свою чергу свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача з посади та наявність підстав для скасування правового акта індивідуальної дії, яким позивача було звільнено з роботи, поновлення його на роботі та необхідності стягнення в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо посилання Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на пропуск позивачем строку звернення до суду, то таке також не заслуговує на увагу, оскільки з матеріалів справи видно, що позивач скористався можливістю досудового порядку вирішення спору, а відтак строк звернення до суду слід обчислювати з дня вручення йому рішення за результатами розгляду його скарги.

За наведених обставин, суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду - без змін.

Керуючись статтями 241, 308, 310, 315, 316 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року у справі № 803/982/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав визначених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А. І. Рибачук судді В. М. Багрій Д. М. Старунський Повне судове рішення складено 26 лютого 2018 року.