Ухвала суду № 72425128, 21.02.2018, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 602/259/16-кГоловуючий у 1-й інстанції Костів Л.І. Провадження № 11-кп/789/64/18 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого судді- Сарновського В.Я.

Суддів - Тиха І. М., Лекан І. Є.,

при секретарі – Рожук О.О.,

з участю: прокурора - Гулкевича Ю.Д.,

обвинувачених - ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2017 року,-

встановила:

Вказаним вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.3ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати із 17 березня 2016 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015р. №838-VIII) зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 17 березня 2016 року до 20 червня 2017 року (набрання чинності ЗУ “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув'язнення” від 18.05.2017 року №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_4 та жительку м.Тернопіль, вул.Білогірська, буд.33,

визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати із 25 січня 2017 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015р. №838-VIII) зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк її попереднього ув'язнення з 25 січня 2017 року до 20 червня 2017 року (набрання чинності ЗУ “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув'язнення” від 18.05.2017 року №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк її попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених в рівних частках в користь держави судові витрати по справі в розмірі 1013.22 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 05 грудня 2015 року близько 5 год. у ОСОБА_2, який перебував на території домогосподарства по вул.Дружби, 7 в смт.Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, 5 грудня 2015 року близько 05 год. ОСОБА_2, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території домогосподарства по вул.Дружби, 7 в смт.Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, умисно, таємно викрав належний ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, контейнер для сміття марки SCHAFER, виготовлений із сполученням пластику синього та чорного кольорів, ємкістю 240 літрів вартістю 492 грн.

Із викраденим майном ОСОБА_2 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_5 майнову шкоду на суму 492 грн.

Окрім цього, 17 грудня 2015 року близько 22.00 год. у ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які перебували у с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла, належного ОСОБА_6, яке розташоване за адресою: с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області.

Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, наблизились до вхідних дверей, які ведуть всередину житла ОСОБА_6 де ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання цього, поштовхом руки зірвала навісний замок, за допомогою якого було зачинено вхідні двері в житло ОСОБА_6 Після цього ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 проникли у середину приміщення, де разом із ОСОБА_1 перебували до 05 год. 18 грудня 2015 року.

Крім цього, 18 грудня 2015 року, у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які незаконно перебували у житловому будинку, належному ОСОБА_6 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме предметів одягу та особистих речей ОСОБА_6

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 18 грудня 2015 року близько 05.00 год. ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_1, перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_6 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, достовірно знаючи, що власник домоволодіння відсутній по місцю проживання, будучи таким чином переконаними в тому що за ними ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів викрали з приміщення житлового будинку ОСОБА_6 одну куртку чоловічу чорного кольору вартістю 127.50 грн., одну чоловічу куртку «GINO MONTI» вартістю 95 грн., одну чоловічу зимову куртку вартістю 540 грн., чоловічі черевики марки «SHOK» вартістю 24 грн., годинник-будильник «XINGA» вартістю 5 грн., після чого з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину, маючи можливість вільно розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заподіяли матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 792 гривні.

Крім цього, 20 грудня 2015 року близько 05.00 години у ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які перебували в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна - телевізора, який знаходився в житловому будинку ОСОБА_6 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, та належного останньому.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 20 грудня 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_6 в с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, підійшли до вхідних дверей житлового будинку, де ОСОБА_1 штовхнула рукою вказані двері, внаслідок чого вони відкрились. Після цього ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою скоєння крадіжки чужого майна проникли в приміщення житлового будинку. Переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, із однієї з кімнат житлового будинку викрали телевізор марки «ЕЛЕКТРОН» вартістю 3000 грн. в комплекті з пультом дистанційного управління вартістю 30 грн., після чого з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину, маючи можливість вільно розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заподіяли матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 3030 грн.

Окрім цього, 29 грудня 2015 року близько 10 год. 00 хв. у ОСОБА_2, який перебував та території домоволодіння ОСОБА_7, яке розташоване за адресою: с.Влащинці Лановецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в інше приміщення особи.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2, скориставшись тимчасовою відсутністю власниці майна, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, з метою скоєння крадіжки, наблизився до дверей господарського приміщення та зірвав з них навісний замок. Переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_2, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, через відчинені двері проник у середину господарського приміщення, звідки таємно викрав два мішки зерна ячменю, які почергово переніс у автомобіль та транспортував до місця свого проживання, що в м.Тернополі по вул.Білогірській, 33.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 262 грн. 50 коп.

Крім, цього, 01 лютого 2016 року близько 01 години у ОСОБА_2, який перебував по вул.Білогірській в м.Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, 01 лютого 2016 року близько 01 години ОСОБА_2, який перебував поблизу будинку за адресою м.Тернопіль, вул.Білогірська, 17 «а», який належить ОСОБА_8, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, скориставшись тим, що вхідні двері у будинок не були зачинені на ключ, проник в приміщення даного будинку, звідки таємно з корисливих мотивів викрав із сумки ОСОБА_8, грошові кошти в сумі 6000 грн.

Крім цього, 29 лютого 2016 року у ОСОБА_2, який перебував в м.Ланівці по вул.Грушевського, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період з 22 год. 00 хв. 29 січня 2016 року по 05 год. 00 хв. 01 березня 2016 року, точний час не встановлено, перебуваючи в м.Ланівці по вул.Грушевського, ОСОБА_2, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з метою скоєння крадіжки, наблизився до автомобіля марки «ВАЗ-2107», належного ОСОБА_9, припаркованого навпроти будинку №27 по вул.Грушевського в м.Ланівці Тернопільської області та, відкривши двері автомобіля, таємно викрав звідти цифровий фотоапарат марки «OLYMPUS STYLUS SP-820 UZ» вартістю 1950 грн., сумку-чохол до вказаного фотоапарата вартістю 600 грн., планшет марки «ASSISTANT AP-701» вартістю 560 грн., зарядний пристрій марки «UFO» на 4 (чотири) акумулятори вартістю 250 грн., дві викрутки вартістю 50 грн. кожна, 3 (три) записники вартістю 200 грн. кожен та з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4060 грн.

Крім цього, 29 лютого 2016 року, в невстановлений слідством час, у ОСОБА_2, який, зайшовши в під'їзд будинку №4 по вул.Грушевського в м.Ланівці та помітивши дитячий велосипед марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору, який знаходився на сходовій площадці між 4 і 5 поверхами вказаного будинку, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, а саме дитячого велосипеда марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору, належного ОСОБА_10

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період з 18 год. 00 хв. 29 лютого 2016 року по 08 год. 00 хв. 01 березня 2016 року, точний час не встановлено, перебуваючи на сходовій площадці між 4 і 5 поверхами будинку №4 по вул. Грушевського в м.Ланівці, ОСОБА_2, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів таємно викрав дитячий велосипед марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору вартістю 877.50 грн. та з місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 29 лютого 2016 року в невстановлений слідством час у ОСОБА_2, який, зайшовши на другий поверх приміщення кафе-бару «Хай-Фай» по вул.Грушевського, 7 «а» в м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області та помітивши лазерну шоу-систему марки «BIG», яка знаходилась на підвіконні вказаного приміщення, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, а саме лазерного шоу-обладнання марки «BIG» моделі «BE8DIVISIONPATERN RGB», належного ОСОБА_11

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в період з 21 год. 00 хв. по 23 год. 00 хв. 29 лютого 2016 року, точного часу не встановлено, перебуваючи на другому поверсі приміщення кафе-бару «Хай-Фай» по вул.Грушевського, 7 «а» в м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області, ОСОБА_2, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів таємно викрав лазерне шоу-обладнання марки «BIG» моделі «BE8DIVISIONPATERN RGB» вартістю 4800 грн., та з місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах:

захисник ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 не оспорюючи фактичних обставин провадження та доведеність вини її підзахисної ОСОБА_1, просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного їй покарання, у зв'язку з його надмірною суворістю. Призначити покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши також обов'язки передбачені ст.76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що враховуючи тяжкість злочину, особу ОСОБА_1, обставини, що пом'якшують покарання, та інші обставини, які можуть вплинути на призначення покарання, суд міг би застосувати ст.75 КК України, однак не застосував і про причини такого рішення у вироку не зазначив. Також вважає, що суд помилково застосував ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) та зарахував ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк її попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, оскільки на момент затримання ОСОБА_1 ч.5 ст.72 КК України діяла в редакції ЗУ від 26.11.2015 року №838-VIII, а відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

захисник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_4 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду відносно ОСОБА_12, за ч.1 ст.185 КК України по епізоду відносно ОСОБА_5, за якими ОСОБА_2 виправдати та в частині призначення покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України призначити йому покарання за цією статтею у вигляді 3 роки позбавлення волі, зарахувавши у строк відбування покарання весь час перебування його під вартою з 17 березня 2017 року по день винесення вироку апеляційним судом з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_2 з зали суду. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні ряду злочинів не доведені стороною обвинувачення, проте суд не надав належної оцінки наявним доказам, в тому числі й відсутність захисника під час проведення слідчого експерименту 04.02.2016р., хоча участь його була обов'язковою, а визнання ОСОБА_2 своєї вини суд не мав права брати за основу обвинувального вироку. Також захисник ОСОБА_4 має аналогічну позицію, що й захисник ОСОБА_3, щодо застосування судом ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та думку їх захисників, які підтримали апеляційні вимоги і просили пом’якшити покарання та прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та частково дослідивши його обставини, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з’ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих правопорушень і правова кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок в цій частині не підлягає перевірці в ході апеляційного розгляду.

Аналізуючи доводи захисника, щодо необхідності звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними.

Так, зі змісту апеляційної скарги слідує, що в цій частині доводи захисника обґрунтовані тими ж обставинами, які суд першої інстанції уже врахував при призначенні покарання. Жодних даних про особу обвинуваченої, які би не були враховані судом, захисник в апеляційній скарзі не навів і в ході апеляційного розгляду таких не встановлено.

Згідно вироку, призначаючи ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50,65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, але хворіє на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, а також обставини які пом'якшують покарання, до яких вірно відніс повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування розкриттю кримінального правопорушення та суду у встановленні істини у справі, повне відшкодування спричинених збитків.

Висновок суду, що вказані обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією інкримінованої статті, є вірним.

Разом з тим, аналізуючи доводи захисника про суворість призначеного покарання колегія суддів приходить до переконання, що в цій частині вони є вірними, оскільки при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченої, наведені пом’якшуючі покарання обставини, в тому числі і ті, на які є посилання в апеляційній скарзі та думку потерпілого, який просив обвинувачену суворо не карати.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду щодо виду призначеного ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі та неможливості її виправлення без його відбування, однак вважає необхідним визначити його у меншому розмірі, що відповідно до ст.ст.408,414 КПК України, є підставою для зміни вироку і задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 оскаржуються його захисником лише за такими епізодами як - крадіжка у ОСОБА_5, крадіжка одягу та телевізора у ОСОБА_6, крадіжка у ОСОБА_8 Правова кваліфікація дій ОСОБА_2 за іншими інкримінованими злочинами в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому встановлені вироком обставини в цій частині не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_2 про неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування ЗУ про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено і кваліфікація його дій за ч.1 ст.162, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України є вірними.

Суд першої інстанції свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого обґрунтував зокрема наступними доказами.

По епізоду стосовно крадіжки контейнеру для сміття в ОСОБА_5: висновками товарознавчої експертизи, що залишкова вартість викраденого майна може становити 492 грн. 00 коп., а також висновком судової трасологічної експертизи, згідно якого сліди пальців рук, вилучені із зовнішньої поверхні пластикової кришки, які були виявлені та вилучені під час огляду цього сміттєвого баку 05 грудня 2015 року залишені відповідно пальцями лівої руки ОСОБА_2;

По епізоду стосовно крадіжки у ОСОБА_12: даними протоколу огляду місця події в ході якого було виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків пальців рук, які згідно висновку трасологічної експертизи були залишені ОСОБА_2

По епізоду крадіжки у ОСОБА_6 даними: висновку судової трасологічної експертизи, що виявлені в житловому будинку ОСОБА_6 сліди папілярних узорів залишені обвинуваченими ОСОБА_1, і ОСОБА_2; протоколу, згідно якого ОСОБА_2 добровільно видав працівникам поліції пульт дистанційного керування марки «ЕЛЕКТРОН», а також одяг, взуття і настільний годинник належні ОСОБА_6; розписки ОСОБА_6 про одержання від слідчого пульта від викрадено у нього телевізора, а також трьох курток, робочих черевиків та настільного годинника, які були викрадені ОСОБА_2

Показання обвинувачених повністю узгоджуються між собою та даними інших доказів у справі, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

Доводи захисника ОСОБА_2 врахування показань обвинуваченого при винесенні вироку суперечать вимогам ч.2 ст.84, ч.1 ст.95 КПК України показання підозрюваного є джерелом доказів.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №75 від 16.02.2016р. ОСОБА_2 хоч і страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, однак здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Окрім того, як вбачається з матеріалів провадження, самі обвинувачені в ході судового розгляду за участю їх захисників не лише повністю визнали свою вину в інкримінованих злочинах, але і детально повідомили про обставини їх вчинення, які могли бути відомі лише їм.

Стосовно тверджень захисника ОСОБА_4 про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_2 від 04.02.2016 року в будинковолодінні потерпілого ОСОБА_6, як доказу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Пунктом 3 ч.2 ст.52 КПК України обов'язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

З дослідженого в ході апеляційного розгляду висновку судово-психіатричної експертизи №75 (т.3 а.с.6,7) вбачається, що 11 січня 2016 року ОСОБА_14 було видано довідку №73/1, ОСОБА_2 встановлено діагноз: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Також вказану довідку було долучено до матеріалів провадження (т.3 а.с.12).

Отже, з моменту, коли органу досудового розслідування стало відомо про наявність у ОСОБА_2 цих психічних вад, які перешкоджають йому повною мірою реалізувати свої процесуальні права, у кримінальному провадженні мала бути забезпечена участь його захисника.

З огляду на викладене на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК України слід визнати протоколи проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_2 від 04.02.2016 року недопустимими доказами і виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на них.

Однак, вказана обставина не спростовує висновки суду щодо винуватості ОСОБА_2, оскільки його вина у вчиненні інкримінованих злочинів повною мірою доводиться сукупністю інших викладених у вироку доказів.

Отож суд першої інстанції належним чином дослідив вказані вище докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_2 у інкримінованих злочинах.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_2 призначено відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та за своїм видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду встановлено, що при визначенні строку цього покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував встановлені в ході судового розгляду дані про особу обвинуваченого, усі обставини, що пом’якшують покарання, і думку потерпілих, які просили ОСОБА_15 суворо не карати, а тому колегія суддів вважає можливим зменшити строк призначеного покарання, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не виявлено.

Стосовно доводів апеляційних скарг обох захисників про невірне застосування судом першої інстанції ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року), колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до Закону України “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення” від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року в ч.5 ст.72 КК України внесено зміни та визначено, що попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, судом вірно застосовано норму кримінального закону, оскільки на день постановлення вироку частина п’ята ст.72 КК України не передбачала можливості зараховувати один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Обвинувачених засуджено за злочини, скоєні ними до набрання чинності нової редакції ч. 5 ст. 72 КК України згідно Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому суд першої інстанції вірно, виходячи з вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, застосував норму Закону, що втратила чинність на день прийняття судового рішення, та зарахував один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі лише в період дії попередньої редакції ч. 5 ст. 72 КК України, хоча вона і втратила чинність на день розгляду справи в суді, тобто по 21.06.2017р.

Таким чином, підстав для застосування попередньої редакції ч. 5 ст. 72 КК України після втрати нею чинності в апеляційних скаргах не наведено, а тому вони в цій частині задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисників задовольнити частково.

Вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2017 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на дані протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_2 від 04.02.2016р., як на доказ його винуватості.

Вважати ОСОБА_2 засудженим з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяців;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Вважати ОСОБА_1 засудженою з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, — в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_16