Постанова № 72398251, 19.02.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий 1 інстанції: С.О.Удовіченко

Суддя-доповідач: Любчич Л.В.

19 лютого 2018 р. м. ХарківСправа № 816/2421/16Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Любчич Л.В.

суддів: Спаскіна О.А. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Горобець О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 02.02.2017, суддя С.О. Удовіченко, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 03.02.17 по справі № 816/2421/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року ОСОБА_2 ( далі - позивач, ОСОБА_2.) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Полтавській області ( далі - відповідач 1, ГУ НП в Полтавській обл.), Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області ( далі - відповідач 2, Атестаційна комісія №4) в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ НП в Полтавській обл. полковника поліції Бех О.В. від 15.09.2016 №289 о/с Про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-146880), слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській обл. з 15.09.2016 та наказ начальника ГУ НП в Полтавській обл. полковника поліції Бех О.В. від 25.11.2016 №389 о/с «Про внесення змін до пунктів наказів» , а саме пункту наказу ГУ НП в Полтавській обл. від 15.09.2016 №289 о/с в частині визначення спеціального звання та дати звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність);

-поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділення ГУ НП в Полтавській обл; стягнути з ГУ НП в Полтавській обл. на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.10.2016 .

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 02.02.2017 відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в повному обсязі.

Не погодившись з даною постановою суду позивач подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 02.02.2017 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а саме скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 щодо визнання ОСОБА_2 такою, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, поновити на роботі, а саме на посаді слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу Головного управління Національної поліції. Стягнути з ГУ НП в Полтавській обл. середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.10.2016.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що наказом ГУ НП в Полтавській обл. від 07.11.2015 №1 о/с, відповідно до п.9, 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 призначено в порядку переатестування на посаду та встановленням посадових окладів згідно із штатним розписом з 07.11.2015 та присвоєно спеціальне звання «лейтенант поліції». 15.08.2016 була проведена атестація. За результатами атестування та згідно розділу ІV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Дане рішення було оскаржено до Апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3, яка відхилила скаргу ОСОБА_2

15.09.2016 наказом начальника ГУ НП Полтавської обл. №289 о/с позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність. 25.11.2016 наказом начальника ГУ НП в Полтавській обл. , на підставі заяви, змінено дату звільнення.

Апелянт вважає, що не підлягала атестації та відповідно включенню до списку поліцейських, які підлягали атестації, оскільки не підтверджено, що вона мала бути призначена на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо неї були виявлені ознаки службової невідповідності (за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків).

Під час проведення тестування апелянт отримала 39 балів за загальні навички та за професійне тестування 25 балів. Вважає, що матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження служби в поліції.

Вважає оскаржувані накази є такими, що підлягають скасуванню, оскільки підстав для включення її до списку поліцейських, які підлягають атестації не було. В протоколі відсутні достатні обґрунтування та мотиви прийняття рішення про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та не досліджені під час атестації професійні здібності, досвід роботи.

Вислухавши суддю-доповідача, позивача, представника відповідача 1, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши письмові докази по справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваних наказів.

Суд апеляційної інстанції з даними висновками суду першої інстанції не погоджується та зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, що 06 листопада 2015 року наказом Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області №625 о/с, згідно з пунктом 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено у запас Збройних Сил за пунктом 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) лейтенанта міліції ОСОБА_2, слідчого відділення Київського районного відділу Полтавського міського управління (а.с. 97).

Наказом ГУ НП в Полтавській обл. від 07 листопада 2015 року №1 о/с ОСОБА_2, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено слідчим Київського відділення поліції Октябрського відділу поліції ГУ НП в Полтавській обл., присвоївши їй спеціальне звання "лейтенант міліції" (а.с. 98).

04 березня 2016 року наказом ГУ НП в Полтавській обл. №49 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_2 призначено на посаду слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській обл., звільнивши її (у зв'язку з реорганізацією) з посади слідчого Київського відділення поліції Октябрського відділу поліції ГУ НП в Полтавській обл. (а.с. 61).

11 лютого 2016 року ГУ НП в Полтавській обл. видано наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Полтавській обл.", відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських ГУ НП в Полтавській обл. та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

18 липня 2016 року ГУ НП в Полтавській обл. було видано наказ №495 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП в Полтавській обл. з атестування поліцейських третьої атестаційної групи" (а.с. 45-47).

Відповідно до даного наказу затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 ГУ НП в Полтавській обл., комісіям у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890.

15 серпня 2016 року атестаційною комісією №4 ГУ НП в Полтавській обл., створеної на підставі наказу №495 від 18 липня 2016 року, проведено атестування ОСОБА_2 на посаді слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській обл.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно Розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 50).

Не погодившись із рішенням Атестаційної комісії №4 ОСОБА_2 подала скаргу до апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3, яка створена на виконання наказу Національної поліції України від 01 червня 2016 року №458 (а.с. 43).

За результатами розгляду скарги ОСОБА_2 апеляційною атестаційною комісією східного регіону №3 скарга була відхилена (а.с. 50).

15 вересня 2016 року наказом ГУ НП в Полтавській обл. №289 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській обл., на підставі рішення атестаційної комісії від 15 серпня 2016 року, рішення апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3 від 09 вересня 2016 року - звільнено за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (а.с. 62).

16 листопада 2016 року ОСОБА_2 звернулася із заявою до ГУ НП в Полтавській обл. в якій просила змінити дату звільнення зі служби в Національній поліції на 06 жовтня 2016 року у зв'язку з перебуванням на лікарняному, до заяви були додані листки непрацездатності (а.с. 92-95).

Наказом ГУ НП в Полтавській обл. від 25 листопада 2016 року №389 о/с внесені зміни до пункту наказу ГУ НП в Полтавській обл. від 15 вересня 2016 року №289 о/с щодо звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції, 15 вересня 2016 року, змінено, в частині визначення спеціального звання та дати звільнення. Уважати її звільненою 06 жовтня 2016 року в спеціальному званні "лейтенант поліції" (а.с. 63).

Не погодившись із наказами ГУ НП в Полтавській обл. від 15 вересня 2016 року №289 о/с та від 25 листопада 2016 року №389 о/с, з підстав безпідставності включення ОСОБА_2 до списків осіб, які підлягають атестації та проведення відносно неї самої атестації, остання оскаржила їх до суду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення <…>.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

Як вбачається із наказу ГУ НП в Полтавській обл №289 о/с від 15.09.2016 про звільнення ОСОБА_2, підставою для його прийняття стали рішення атестаційної комісії від 15.08.2016 та рішення апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3 від 09.09.2016.

Враховуючи характер спірних правовідносин, судовому дослідженню підлягають також висновок Атестаційної комісії № 4 від 15.08.2018 за результатами проведеного атестування позивача, рішення апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3 від 09.09.2016, які слугували підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

У відповідності до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п. 14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається змісту атестаційного листа ОСОБА_2, останній надано характеристику заступником начальника слідчого відділення поліції №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській обл. за час перебування в органах внутрішніх справ і на займаній посаді ОСОБА_2 зарекомендувала себе, як співробітник, який може аналітично мислити, швидко пристосовуватись до змін в законодавстві та приймати виважені процесуальні рішення.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 39 балів з тестування загальних навичок, 25 балів - тестування професійних навичок, після чого 02.07.2016 року з позивачем проведена співбесіда (т. 2, а.с.137-140).

Як встановлено з протоколу ОП № 15.0002505058.0056927 від 15.08.2016, при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел.

В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше. При цьому, підставою для висновку про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність слугувало судження атестаційної комісії про те, що позивач має низький рівень теоретичних знань та професійних якостей., проявила неповноту виконання функціональних обов'язків.

Згідно інформації, викладеної в інформаційній довідці, ОСОБА_2 має діюче дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження ( а.с. 53).

За час служби в Національній поліції слідчим відділення №1 Полтавського ВП ОСОБА_2 розпочато 70 кримінальних проваджень, закрито 51 кримінальне провадження, направлено до суду 15 кримінальних проваджень, у провадженні перебуває 104 кримінальні провадження. Затримано у порядку ст. 208 КПК України 4 особи. Обрано запобіжних заходів, з них домашній арешт 1, тримання під вартою - 7. Повідомлено про підозру 17 особам. Проведено 9 обшуків та 6 тимчасових доступів до речей та документів (а.с.49, Розділ 1 атестаційного листа).

Відповідачами не доведено, що вищенаведені показники службової діяльності є низькими та свідчать про недостатній професійний рівень позивача.

Як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.0002505058.0056927 від 15.08.2016 при проведенні атестування позивача комісією у вказаному протоколі не зазначено, з яких підстав не були взяті до уваги результати тестування загальних навичок та професійного тестування, показники службової діяльності.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що Атестаційною комісією №4 не були враховані всіх обов'язкових критеріїв, визначених п.16 Інструкції № 1465.

Крім того, у протоколі Атестаційної комісії № 4 не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції при наявності результатів успішного проходження тестування загальних навичок та професійного тестування. Апеляційна атестаційна комісія східного регіону №3 на дані недоліки прийнятого рішення уаги не звернула, залишивши скаргу ОСОБА_2 без задоволення.

З урахуванням встановлених у сукупності обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду справи не встановлено та відповідачем 1 не надано до суду доказів того, що при прийнятті оскаржуваного наказу №289 о/с від 15.09.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби через службову невідповідність було враховано всі обов'язкові критерії на підтвердження прояву ОСОБА_2 як некваліфікованого працівника.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача та правомірність прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, щодо протиправності наказу №289 о/с від 15.09.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність та наявності його підстав для скасування.

В зв'язку з тим, що наказ №289 о/с від 15.09.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність підлягає скасуванню, то і наказ №389 о/с від 25.11.2016, про внесення змін до пунктів наказів стосовно ОСОБА_2, також підлягає скасуванню.

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо скасування рішення Атестаційної комісії №4 щодо визнання ОСОБА_2 такою, що займаній посаді не відповідає суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що вони задоволенню не підлягають, оскільки не були заявлені в суді першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, повинен поновити такого працівника на посаді, яку він займав до свого звільнення.

Оскільки наказ №289 о/с від 15.09.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність підлягає скасуванню, то позивач підлягає поновленню на посаді з якої його було незаконно звільнено та стягнення на його користь заробітної плати ( грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Згідно довідки ГУ НП в Полтавській обл. №202/115/29/01/2018 від 165.02.2018 середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_2 станом на 06.10.2016 складало 4 514,04 грн, а середньоденне грошове забезпечення - 148,00 грн.

Згідно наказу ГУ НП в Полтавській обл. №289 о/с від 15.09.2016 та наказу ГУ НП в Полтавській обл. №389 о/с від 25.11.2016 ОСОБА_2 звільнена з посади слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції 06.10.2016.

Враховуючи дату звільнення позивача та дату ухвалення судового рішення про поновлення ОСОБА_2 на посаді середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 06.10.2016 по 19.02.2018 та складає 16 місяців 13 днів.

Тобто, до стягнення з відповідача 1 на користь позивача підлягає сума 74 148,64 грн. ( 16 місяців х 4 514,04 грн + 13 днів х 148,00 грн) з проведенням відрахування обов'язкових внесків та зборів визначених чинним законодавством.

Відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що постанова суду першої інстанції, через порушення норм матеріального та процесуального права, підлягає скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 2 лютого 20117 року по справі № 816/2421/16 скасувати .

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській обл. полковника поліції Бех О.В. від 15.09.2016 №289 о/с "Про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-146880), слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції Головного управління в Полтавській обл. з 15.09.2016 .

Скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській обл. полковника поліції Бех О.В. від 25.11.2016 №389 о/с «Про внесення змін до пунктів наказів» , а саме пункту наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській обл. від 15.09.2016 №289 о/с в частині визначення спеціального звання та дати звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 6 жовтня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.10.2016 по 19.02.2018 в сумі 74 148 (сімдесят чотири тисячі сто сорок вісім гривен) 64 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. .

Головуючий суддя Л.В. ЛюбчичСудді О.А. Спаскін С.П. Жигилій Повний текст постанови складено 23.02.2018.